Khái quát về hành vi thương mại

1- Khái niệm hoạt động kinh doanh và hành vi thương mại

1.1- Khái niêm hoạt động kỉnh doanh

Theo Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là tổ chức sản xuất, buôn bán sao cho sinh lợi. Như vậy, ở nghĩa phổ thông kinh doanh không chỉ là buôn bán mà bao gồm cả sản xuất. Hơn nữa, không phải tất cả các hoạt động sản xuất, buôn bán đều là kinh doanh mà chỉ có những hoạt động sản xuất, buôn bán nào có; sinh lợi mới được coi là kinh doanh.

Chuyển sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế có những sự thay đổi về chất, do đó, tính chất của các hoạt động kinh doanh cũng thay đổi theo. Điều đó đòi hỏi phải xác định lại khái niệm kinh doanh cho phù hợp với các thuộc tính vốn có của nó. Trong những năm 90 của thế kỉ trước, một số văn bản luật như Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999 và mới nhất là Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã có những quy định ghi nhận khái niệm kinh doanh.

Theo quy định của các văn bản pháp luật đó thì “kinh doanh” là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi.

Như vậy, khác với các hành vi dân sự thuần tuý khác (cũng trao đổi, cũng cung ứng dịch vụ), mục tiêu chính của kinh doanh là tạo ra lợi nhuận. Đối với các doanh nghiệp, lợi nhuận được tạo ra khi số tiền thu được trong kinh doanh (doanh thu) lớn hơn số tiền phải chi phí (chi phí kinh doanh), tiền bán ra trừ tiền chi phí bằng lợi nhuận. Bất cứ hoạt động nào, cho dù về mặt hình thức giống kinh doanh nhưng mục tiêu của hoạt động đó không phải là tạo ra lợi nhuận đều không phải là kinh doanh.

Pháp luật quy định, hành vi kinh doanh có mục đích sinh lợi (kiếm lời) nhưng lời hay lỗ lại không thành vấn đề cho việc xác định hành vi kinh doanh. Nhiều trường hợp sản xuất, buôn bán bị lỗ nhưng vẫn là kinh doanh. Dưới giác độ pháp lí, khi xác định hành vi kinh doanh, chúng ta quan tâm đến việc có hay không có mục tiêu tạo ra lợi nhuận, chứ không quan tâm đến việc thực hiện mục tiêu đó như thế nào. Có thể kết luận khái quát rằng lợi nhuận là đích cuối cùng của các nhà kinh doanh; bất cứ hoạt động nào nhằm mục đích kiếm lời trên thị trường cũng là hoạt động kinh doanh.

1.2- Khái niệm hành vi thương mại

Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài người, trên cơ sở sự phân công lao động xã hội, nó đã tồn tại và phát triển qua nhiều hình thái kinh tế xã hội khác nhau. Sự ra đời và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản xuất hàng hoá.

Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội, thương nghiệp ra đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản phẩm để kiếm lời - các thương nhân, lúc đó hành vi thương mại đã được hình thành.

Thương mại, comerxium (tiếng Latinh), commerce (tiếng Anh), KOMMEPLỊKLH (tiếng Nga) có nghĩa là buôn bán. ở nước ta, theo cách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hoá, dịch vụ trên cơ sở thuận mua vừa bán.

Thuật ngữ “hành vi thương mại” được sử dụng khá phổ biến trong Luật Thương mại của một số nước. Chẳng hạn như trong Bộ luật Thương mại Pháp, tuy chưa xác định rõ khái niệm thế nào là hành vi thương mại nhưng đã liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại (xem Điều 632, 633 Bộ luật Thương mại Pháp).

Ở Việt Nam trước đây, trong Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà đã xác định một cách khái quát về hành vi thương mại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp (xem Điều 340 Bộ luật Thương mại Việt Nam Cộng hoà năm 1972).

Như vậy, khái niệm thương mại được hiểu ở nghĩa rộng hơn quan niệm thông thường về thương mại (là mua bán). Trong nội hàm của khái niệm hàm chứa nhiều loại hành vi khác ngoài mua bán đó là “chế tạo”, “trung gian”.

Ở nước ta, trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, thuật ngữ thương mại với nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng. Chỉ đến thời kì chuyển sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở lại. Tuy nhiên, thuật ngữ này được hiểu ở nghĩa hẹp của nó, đó là mua bán. Theo các tác giả Đặng Đình Đào và Hoàng Đức Thân thì “thực chất của thương mại là quá trình trao đối hàng hoá qua mua bán trên thị trường” hoặc theo khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997 thì: "Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội”.

Khi diễn ra quá trình hội nhập khu vực và thế giới, khái niệm thương mại dần được hiểu theo nghĩa rộng hơn. Khái niệm hành vi thương mại theo nghĩa rộng đã được pháp luật Việt Nam ghi nhận trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003. Theo khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lí thương mại; kí gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kĩ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Hoặc, theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhàm mục đích sinh lợi khác.

Như vậy, cũng như pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều nước trên thế giới, hiện nay pháp luật Việt Nam đã ghi nhận khái niệm thương mại (trade hoặc commerce) được hiểu theo nghĩa rộng. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận về hành vi thương mại bằng một khái niệm có nghĩa khái quát hơn đó là hoạt động thương mại (tổ họp các hành vi thương mại). Theo quy định của khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sình lợi khấc”. Dưới giác độ học thuật, khái niệm hành vi thương mại được xem xét ở đây tương ứng với khái niệm hoạt động thương mại cụ thể: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư...

2- Đặc điểm của hành vi thương mại

Đặc điểm của hành vi thương mại được Giáo trình này xem xét trong mối quan hệ với hành vi dân sự, có nghĩa là sẽ tập trung phân tích tính chất chung của hành vi thương mại và hành vi dân sự đồng thời làm sáng tỏ nét riêng biệt của hành vi thương mại.

Theo GS.TSKH. Đào Trí úc thì “Hành vi thương mại là một biểu hiện của hành vi pháp lí dân sự, phải là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại”.^[2] Như vậy, mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại được nhìn nhận là mối quan hệ biện chứng giữa cái chung và cái riêng, trong đó, hành vi dân sự là cái chung, hành vi thương mại là cái riêng.

Cái chung (tính chất chung) của hai loại hành vi này thể hiện ở chỗ hành vi dân sự và hành vi thương mại đều là hành vi của con người, phát sinh và tồn tại ttong quá trình sản xuất, trao đổi sản phẩm, hàng hoá, đều là những nội dung của quan hệ hàng hoá - tiền tệ và ở những mức độ nhất định đều chịu sự tác động của các quy luật kinh tế khách quan.

Bên cạnh những điểm giống nhau tạo nên tính chất chung giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại, giữa chúng cũng có những điểm khác biệt và chính những điểm khác biệt này tạo nên đặc điểm của hành vi thương mại. Hành vi thương mại có một số đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, hành vi thương mại khác hành vi dân sự về thời điểm xuất hiện và về tính ổn định.

Xét về mặt lịch sử, hành vi dân sự ra đời từ rất sớm trong lịch sử xã hội loài người, từ khi con người tạo ra những sản phẩm dư thừa và có nhu cầu trao đổi lấy những sản phẩm khác loại của người khác với mục đích thoả mãn các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày của mình. Còn hành vi thương mại xuất hiện muộn hơn, khi sự phân công lao động trong xã hội đạt đến trình độ nhất định, trong xã hội xuất hiện tầng lớp chuyên mua đi bán lại các sản phẩm, hàng hoá với mục đích kiếm lời thì thương mại mới ra đời.

Cũng dưới góc độ lịch sử, có thể nói, các quan hệ dân sự mang tính ổn định và bền vững cao hơn các quan hệ thương mại. Đặc biệt, các quan hệ này ít chịu tác động hơn của các biến động bên ngoài về chính trị, xã hội so với các quan hệ thương mại. Chính vì vậy, có thể nói, hành vi thương mại hay thay đổi, ít bền vững hơn hành vi dân sự. Lịch sử đã cho thấy nhiều cách thức xử sự, nhiều nguyên tắc chung của các chế định về sở hữu, thừa kế, hôn nhân, khế ước v.v. đã xuất hiện từ thời khởi thủy của luật dân sự, đến nay vẫn còn được chấp nhận. Trong khi đó, quan hệ thương mại chịu sự ảnh hưởng của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, cách thức xử sự của các chủ thể thương mại thường phải thay đổi cho phù hợp với những thay đồi của đời sống kinh tế - xã hội. Có thể lấy những sự thay đổi trong việc kí kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế ở nước ta trong thời kì kế hoạch hoá tập trung và trong thời kì đổi mới cơ chế quản lí kinh tế, đặc biệt trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hiện nay ở nước ta làm ví dụ minh chứng cho điều đó.

Qua nghiên cứu lịch sử ra đời và phát triển của quá trình trao đổi hàng hoá, có thể khẳng định hành vi dân sự ra đời sớm hơn và ổn định hơn hành vi thương mại.

Thứ hai, hành vi thương mại được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi.

Theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi...

Theo PGS.TS. Đỗ Đình Toàn thì “Thương mại phải gắn với thị trường, thị trường và thương mại đi liền với nhau như hình với bóng”. Sở dĩ thương mại phải được diễn ra trên thị trường là vì mua bán là khâu quan trọng nhất, là thành tố của hành vi thương mại. Nói đến thương mại không thể không nói đến thành tố này. Còn các yếu tố khác (sản xuất và dịch vụ) phải kết hợp với khâu mua bán mới có thể coi là thực hiện xong một hành vi thương mại.

Là hành vi diễn ra trên thị trường, hành vi thương mại phải tuân theo các quy luật của thị trường, trong đó phải kể đến các quy luật như: Quy luật cạnh tranh, quy luật tăng lợi nhuận, quy luật kích thích sức mua giả tạo, quy luật cung cầu... và các quy luật riêng trong thương mại như quy luật của người mua, quy luật về ý chí tiến thủ của chủ doanh nghiệp. Dưới sự tác động của các quy luật đó, các hành vi thương mại có những nét đặc thù so với các hành vi dân sự.

Chẳng hạn, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, các chủ doanh nghiệp thường phải vươn lên giành giật lấy toàn bộ hoặc một phần nào đấy của thị trường để tồn tại, tăng trưởng và phát triển, để làm được điều đó, ngoài việc tiến hành các hành vi thương mại, các chủ thể thương mại có thể thực hiện các mưu kế trong thương mại nhằm buộc đối thủ cạnh tranh của mình nhất định phải hành động theo đúng dự định do mình đặt ra. Điều này hầu như không được biết đến khi thực hiện các hành vi dân sự. Hoặc dưới tác động của quy luật của người mua, các chủ thể thương mại sẽ phải bán ra cái mà thị trường cần chứ không phải bán ra cái mình đang có, phải có trách nhiệm với khách hàng cả sau khi hàng đã bán và phải đảm bảo chữ “tín” trong thương mại để phát triển lâu dài sự nghiệp thương mại của mình. Đây là điều ít thấy khi thực hiện hành vi dân sự tương tự, nơi việc mua bán thường được thực hiện theo phương thức “mua đứt, bán đoạn”.

Theo quy định của pháp luật, hành vi thương mại không chỉ là hành vi diễn ra trên thị trường mà còn là hành vi nhẳm mục đích sinh lợi.

Đây là đặc điểm mà dựa vào đó để phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự. Nếu một hành vi được thực hiện nhằm mục đích tiêu dùng (thoả mãn các nhu cầu cá nhân) thì đó là hành vi dân sự; ngược lại, cũng hành vi đó nhưng được thực hiện nhằm mục đích sinh lợi thì đó là hành vi thương mại. Tiêu chí này được sử dụng khá phổ biến để phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại.

Không dừng lại ở đó, từ chỗ khác nhau về mục đích này, có thể phái sinh những sự khác nhau khác giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại về các yếu tố cấu thành nên các hành vi đó, về khách thể mà các hành vi đó hướng tới, thậm chí cả yếu tố tâm lí của cằc chủ thể thực hiện hành vi v.v.. Chẳng hạn, xuất phát từ mục đích lợi nhuận, hành vi thương mại bắt buộc phải có hai yếu tố cấu thành quan trọng nhất đó là mua và bán, có nghĩa để được coi là hành vi thương mại hoàn chỉnh, chủ thể thương mại trước hết phải mua hàng hoá sau đó phải bán hàng hoá đó đi, cò như vậy, mới nói đến vấn đề lợi nhuận. Điều đó khác với hành vi dân sự, trong đó chỉ thuần túy mua hoặc bán. Ví dụ khác, người nào đó có thể mua nhà để ở, thương nhân có thể mua nhà để kinh doanh. Ở đây, khách thể của hai hành vi trên đều là ngôi nhà nhưng sự quan tâm của hai chủ thể đó đối với ngôi nhà lại khác nhau. Đối với người mua nhà để ở, sự quan tâm của nó chủ yếu tập trung vào thuộc tính thứ nhất của ngôi nhà, đó là giá trị sử dụng. Còn đối với người mua để bán lại quan tâm nhiều hơn đến thuộc tính thứ hai của ngôi nhà, đó là giá trị.

Như vậy, thương mại - hành vi được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh lợi là đặc điểm quan trọng, mang tính khách quan của hành vi thương mại trong mối quan hệ với hành vi dân sự nói chung.

Thứ ba, hành vỉ thương mại là hành vi mang tính chất nghề nghiệp, được thương nhân (tồ chức, cá nhân kỉnh doanh) thực hiện.

Thương mại là hành vi mang tính nghề nghiệp có nghĩa là chủ thể của hành vi khi tham gia thương trường thực hiện sự phân công lao động xã hội. Các hành vi này được chủ thể tiến hành thường xuyên, liên tục, thê hiện tính chuyên nghiệp cao và mang lại thu nhập chính cho chủ thể thực hiện hành vi. Dựa vào nét đặc thù này, dễ dàng nhận thấy rằng mặc dù trên thương trường cố thể diễn ra những hành vi nhằm mục đích sinh lợi nhưng chúng không thể được coi là hành vi thương mại, bởi lễ đó không phải là hành vi thường xuyên của người thực hiện hành vi, hơn nữa, hành vi đó không mang lại thu nhập chính cho người đó. Ví dụ, nhân chuyến đi công tác, một viên chức mua số lượng hàng hoá nhất định nào đó ở nơi công tác về để bán kiếm lời.

Liên quan đến đặc điểm này của hành vi thương mại, đặc thù về chủ thể thực hiện hành vi thương mại cũng có một ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt hành vi dân sự với hành vi thương mại. Như trên đã phân tích, chủ thể thương mại trước hết là chủ thể hành vi dân sự (pháp nhân, cá nhân), các chủ thể này phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự nhưng điều đó không có nghĩa tất cả các chủ thể của hành vi dân sự đều là chủ thể thực hiện hành vi thương mại. Xuất phát từ tính chất của hành vi thương mại, chỉ có những chủ thể nào hội đủ những điều kiện nhất định mới là thương nhân. Những điều kiện để trở thành chủ thể thương nhân phải được pháp luật quy định cụ thể. Tuy pháp luật chưa quy định cụ thể, nhưng những điều kiện đó có thể hiểu là phải có quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng nào đó về các yếu tố cần có của quá trình thực hiện hành vi thương mại (vốn, tài sản, sức lao động v.v.); trong khuôn khổ của pháp luật, phải được tự do và chủ động tiến hành các hành vi thương mại và phải tự chịu trách nhiệm về kết quả cuối cùng của quá trình đó. Chính những điều kiện riêng này tạo nên đặc thù của thương nhân.

Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, phải dựa vào điểm đặc thù này để xác định trở lại giao dịch nào là giao dịch dân sự, giao dịch nào là giao dịch thương mại. Bởi vì, ở nhiều mối quan hệ trong lĩnh vực trao đổi hàng hoá và cung ứng dịch vụ, một bên có mục đích lợi nhuận còn bên kia lại có mục đích tiêu dùng, một bên sẽ có hành vi thương mại còn bên kia sẽ có hành vi dân sự. Trong những trường hợp cụ thể như vậy, Nhà nước còn phải dựa vào đặc thù về chủ thể để xác định tính chất của giao dịch. Chẳng hạn, khi xác định tính chất thương mại của các giao dịch, Bộ luật Thương mại Cộng hoà Liên bang Đức dựa trên dấu hiệu chủ quan, đã quy định, giao dịch thương mại là gỉao dịch được các thương gia thực hiện.

Mặc dù là tiêu chí chủ quan nhưng nó cũng có ý nghĩa rất quan trọng đối với việc phân biệt giữa Luật Thương mại và Luật Dân sự. Ở đây, trong các trường hợp cụ thể đòi hỏi các nhà làm luật phải có những quy định rõ ràng để xác định phạm vi điều chỉnh của pháp luật thương mại và pháp luật dân sự. Có như vậy mới điều chỉnh bằng pháp luật một cách có hiệu quả các quan hệ xã hội.

Cũng cần lưu ý rằng, xuất phát từ bản chất của nền kinh tế nước ta là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa cũng như xuất phát từ vai trò của hành vi thương mại trong nền kinh tế, Nhà nước tác động ở mức độ cao hơn vào các hành vi thương mại so với các hành vi dân sự. Nhà nước tác động vào hành vi thương mại thông qua các quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế ở tầm vĩ mô cũng như hệ thống pháp luật của mình. Thông qua hệ thống quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế, Nhà nước định hướng cho sự phát triển của các hành vi thương mại còn thông qua hệ thống pháp luật Nhà nước sẽ xác định rõ tính chất của hành vi thương mại, những hành vi thương mại bị cấm hoặc những hành vi thương mại có điều kiện và thủ tục pháp lí để một hành vi thương mại được coi là hợp pháp V.V.. Chẳng hạn, để thực hiện hành vi thương mại, chủ thể phải tiến hành đăng kí kinh doanh (nay gọi là đăng kí doanh nghiệp) hoặc hành vi sản xuất, trao đổi hàng hoá nào đó trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi, chỉ được coi là hành vi thương mại nếu hành vi đó không bị pháp luật cấm.

Ngoài ra, sự tác động của Nhà nước vào hành vi thương mại còn được thể hiện ở chỗ khi thực hiện các hành vi thương mại, Nhà nước buộc các chủ thể phải thực hiện một số nghĩa vụ nhất định. Ví dụ, về nguyên tắc, bất cứ chủ thể nào khi thực hiện hành vi thương mại cũng phải thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bảo vệ môi trường, di tích lịch sử, danh lam thắng cảnh V.V..

Chính sự tác động của Nhà nước vào hành vi thương mại đã tạo nên sự khác biệt nhất định giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại.

Tóm lại, giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại có những sự tương đồng và khác biệt. Chính trên cơ sở sự tương đồng, khác biệt đó có thể nhìn nhận một cách khái quát mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, trong đó hành vi dân sự là cái chung và hành vi thương mại là cái riêng. Với tư cách cái chung và cái riêng, hành vi dân sự và hành vi thương mại đều tồn tại khách quan và độc lập tương đối với nhau; những thuộc tính vốn có của các hành vi dân sự được biểu hiện cụ thể trong các hành vi thương mại đồng thời trong hành vi thương mại cũng có những nét đặc thù riêng của nó.

3- Phân loại hành vi thương mại

Dựa trên những căn cứ khác nhau, hành vi thương mại có thể được chia ra các loại khác nhau.

Dựa vào tính chẩt của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi, hành vi thương mại có thể được chia ra: Hành vi thương mại thuần tuý, hành vi thương mại phụ thuộc và hành vi thương mại hỗn hợp.

Hành vi thương mại thuần tuý là những hành vi có tính chất thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại.¹ Ví dụ, mua hàng hoá để bán lại kiếm lời là hành vi thương mại thuần tuý vì bản chất của nó mang tính thương mại hoặc kí hối phiếu cũng là hành vi thương mại thuần tuý vì hối phiếu là hình thức của hành vi thương mại, bất kể người kí hối phiếu có là thương nhân hay không.

Tuy nhiên, khi xác định cụ thể các hành vi thương mại thuần tuý, pháp luật của các nước khác nhau cũng định luợng rộng, hẹp không giống nhau. Ngay pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay, việc quy định các hành vi thương mại thuần tuý trong mỗi thời kì mỗi khác. Điều 45 Luật Thưong mại năm 1997 của Việt Nam liệt kê cụ thể 14 loại hành vi thương mại. Nhưng theo quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 thì hành vi thương mại thuần tuý có nội dung rất rộng. Ngoài nnững hành vi như quy định tại Điều 45 Luật Thương mại năm 1997, khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại hoặc Điều 29 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 còn quy định bổ sung nhiều loại khác.

Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp-hay nhân lúc hành nghề và do đó được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, thương nhân mua phương tiện, trang thiết bị văn phòng để trang bị cho các phòng làm việc của mình là hành vi thương mại phụ thuộc (do nhu cầu của nghề nghiệp).

Một hành vi có bản chất là dân sự chỉ có thể trở thành hành vi thương mại khi hội đủ hai yếu tố: (1) Hành vi đó phải do thương nhân (thương gia) thực hiện; (2) Hành vi đó được thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp.

Pháp luật thương mại Việt Nam chỉ mới liệt kê các hành vi thương mại thuần tuý còn các hành vi thương mại phụ thuộc không được ghi nhận. Bởi vậy, khi xem xét phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thể để xác định một hành vi có được xem là một hành vi thương mại phụ thuộc hay không. Tuy nhiên, trên cơ sở lí luận như đã trình bày, có thể suy đoán các hành vi của thương nhân trong hoạt động ỉdnh doanh của mình đều là hành vi thương mại, trừ khi họ chứng minh được rằng hành vi đó không có mục đích thương mại.

Hành vi thương mại hỗn hợp

Trên thực tế, tồn tại khá nhiều quan hệ thương mại mà những hành vi trong nội dung của các quan hệ đó là hành vi thương mại đối với chủ thể này nhưng lại là hành vi dân sự của chủ thể kia. Ví dụ, quan hệ mua bán giữa Công ty A (thương nhân) với ông B (cá nhân, không có tư cách thương nhân). Trong quan hệ này, hành vi mua bán sẽ là hành vi thương mại đối với thương nhân A nhưng lại là hành vi dân sự đối với cá nhân ông B. Hành vi của các bên trong mối quan hệ trên được giới nghiên cứu phân loại là hành vi thương mại hỗn hợp.

Như vậy, hành vi hỗn hợp có thể được hiểu là hành vi thương mại đối với một bên (thương nhân) nhưng lại là hành vi dân sự đối với bên kia (cá nhân không có tư cách thương nhân).

Dựa vào lĩnh vực phát sinh cũng như đối tượng của hành vi thương mại và theo tinh thần của Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ năm 2000 (US - Vietnam Bilateral Trade Agreement), các hành vi thương mại có thể chia ra các nhóm như sau:

Nhóm hành vi thương mại hàng hoá;

Nhóm hành vi thương mại dịch vụ;

Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư;

Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ.

Khởi thuỷ, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong lĩnh vực trao đổi hàng hoá và dựa vào đối tượng là hàng hoá hay là công việc mà các hành vi thương mại được chia ra: hành vi mua bán hàng hoá và dịch vụ. Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội nói chung, các hành vi thương mại không chỉ tồn tại trong lĩnh vực trao đổi hàng hoá mà còn tồn tại trong nhiều lĩnh vực khác như: đầu tư, sản xuất, sở hữu trí tuệ V.V.. Chính vì vậy, việc phân loại các hành vi thương mại dựa trên tiêu chí đối tượng của hành vi trở nên phức tạp, bởi trong mỗi lĩnh vực trao đổi, đầu tư, sản xuất... đều tồn tại các hành vi mua bán hoặc dịch vụ. Như vậy, suy cho cùng hành vi thương mại trong các lĩnh vực nói trên chỉ có thể được chia thành: thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ. Trong mỗi lĩnh vực, do mỗi loại “hàng hoá” cũng như “công việc” có những đặc thù của chúng, cho nên thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ trong từng lĩnh vực cũng có những điểm riêng biệt. Chính vì vậy, sẽ nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật hơn nếu có sự kết hợp tiêu chí đối tượng với lĩnh vực phát sinh hành vi thương mại để phân loại hành vi thương mại thành các nhóm cụ thể. Hiện nay, pháp luật nước ta đang đi theo hướng quy định các hoạt động thương mại theo từng lĩnh vực.

Nhóm hành vi thương mại hàng hoá

Hành vi thương mại hàng hoá là những hành vi phát sinh trong quá trình trao đổi hàng hoá, bao gồm: mua bán hàng hoá và các hoạt động khác liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá như cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại.

Trong thương mại hàng hoá, mua bán hàng hoá là hành vi chủ yếu nhất, đặc trưng của hành vi mua bán hàng hoá thể hiện ở đối tượng của hành vi này là hàng hoá, bao gồm: Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai.

Mua bán hàng hoá được quy định cụ thể trong chương 2 Luật Thương mại năm 2005. Với 49 điều trong chương 2, Luật Thương mại năm 2005 quy định tương đối đầy đủ các vấn đề liên quan đến mua bán hàng hoá với tư cách là một hoạt động chủ yếu của thương nhân ở Việt Nam. Ngoài những điều quy định chung đối với hoạt động mua bán hàng hoá như: Hình thức hợp đồng mua bán hàng hoá, hàng hoá cấm kỉnh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện, áp dụng biện pháp khẩn cấp đối với hàng hoá lưu thông trong nước, mua bán hàng hoá quốc tế, xuất khẩu, nhập khẩu hàng hoá, tạm nhập, tái xuất, • tạm xuất, tái nhập hàng hoá, chuyển khẩu hàng hoá, áp dụng các biện pháp khẩn cấp đối với hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế, nhãn hàng hoá lưu thông trong nước và hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu, giấy chứng nhận xuất xứ hàng hoá và quy tắc xuất xứ hàng hoá, một nội dung quan trọng trong chương này đó là các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá. Đặc biệt, trong chương 2 Luật Thương mại năm 2005, pháp luật đã ghi nhận hoạt động mua bán hàng hoá mới, tiên tiến trong nền kinh tế thị trường, đó là mua bán hàng hoá qua sở giao dịch.

Bên cạnh hoạt động mua bán hàng hoá trong thương mại hàng hoá còn có các hoạt động dịch vụ thương mại như: (i) xúc tiến thương mại (bao gồm: Khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày giới thiệu hàng hoá, dịch vụ, hội chợ, triển lãm thương mại); (ii) trung gian thương mại (bao gồm: Đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hoá, đại lí thương mại) và (iii) một số hoạt động thương mại cụ thể khác, như: gia công trong thương mại, đấu giá hàng hoá, đấu thầu hàng hoá dịch vụ, dịch vụ logistics, cho thuê hàng hoá, nhượng quyền thương mại.

Mặc dù thuộc nội hàm của khái niệm thương mại hàng hoá, song khác với hoạt động mua bán hàng hoá, các dịch vụ thương mại kể trên có đối tượng là dịch vụ, tức là toàn bộ các hoạt động nhằm đáp ứng nhu cầu nào đó của con người mà sản phẩm của nó tồn tại dưới hình thái phi vật thể. Bên cạnh đó, các hoạt động này phải là những hành vi liên quan trực tiếp với hành vi mua bán hàng hoá, phục vụ trực tiếp cho việc mua bán hàng hoá. Các hành vi thương mại hàng hoá được quy định cụ thể ở trong các chương 3, 4, 5, 6 Luật Thương mại năm 2005. Các quy định của Luật Thương mại tập trung ghi nhận bản chất của các hoạt động dịch vụ thương mại, cách thức thực hiện các hoạt động đó, đặc biệt quy định về quyền và nghĩa vụ của thương nhân khi tiến hành các hoạt động dịch vụ thương mại này.

Nhóm hành vi thương mại dịch vụ

Thương mại dịch vụ được hiểu là các hoạt động thương mại trong các ngành, lĩnh vực dịch vụ. Đây là khái niệm dùng để chỉ khía cạnh thương mại, tính chất thương mại trong các ngành, lĩnh vực dịch vụ. Khác với mua bán hàng hoá trong thương mại hàng hoá (đối tượng của hoạt động này là các sản phẩm hữu hình), trong thương mại dịch vụ đối tượng của nó lại là những sản phẩm vô hình, tức là những sản phẩm không cầm nắm, không nhìn thấy được nhưng lại được cảm nhận qua tiêu dùng trực tiếp của khách hàng và quá trình sản xuất, tiêu dùng sản phẩm dịch vụ diễn ra đồng thời, nhưng hiệu quả của dịch vụ đối với người tiêu dùng lại rất khác nhau.

Như vậy, có thể hiểu nhóm hành vi thương mại dịch vụ là những hành vi phát sinh trong các khu vực của nông nghiệp, công nghiệp, dịch vụ của nền kinh tế, bao gồm các hành vi trong: Sản xuất công nghiệp, xây dựng, vận tải, dịch vụ tài chính - ngân hàng, bảo hiểm,v.v.. Tất nhiên, không phải tất cả các hành vi trong các khu vực trên đều là hành vi thương mại dịch vụ mà chỉ những hành vi nào có đầy đủ những thành tố của hành vi thương mại mới được coi là hành vi thương mại dịch vụ.

Ở Việt Nam, thương mại dịch vụ là một thuật ngữ còn khá mới. Trong quan niệm hiện đại, cơ cấu kinh tế quốc dân được chia ra ba khu vực chính, đó là nông nghiệp, công nghiệp và dịch vụ. Theo Hệ thống tài khoản quốc gia (SNA) thì nền kinh tế nước ta có 20 ngành cấp 1, trong đó nông nghiệp có 2 ngành (nông nghiệp và thủy sản), công nghiệp có 4 ngành (công nghiệp khai thác, công nghiệp chế biến, sản xuất và cung cấp điện và nước và ngành xây dựng), còn dịch vụ có tới 14 ngành, có những ngành khá quen thuộc như thương mại, du lịch, vận tải, ngân hàng, thông tin liên lạc..., nhưng cũng có những ngành mới xếp vào lĩnh vực dịch vụ như giáo dục, y tế, văn hoá, thể dục thể thao v.v.

Theo Ban Thư kí WTO, thương mại dịch vụ được phân thành 12 khu vực bao gồm: Dịch vụ kinh doanh; dịch vụ thông tin; dịch vụ xây dựng và kĩ thuật; dịch vụ phân phối; dịch vụ giáo dục; dịch vụ môi trường; dịch vụ tài chính; dịch vụ liên quan đến sức khỏe và xã hội; dịch vụ du lịch và các hoạt động có liên quan; dịch vụ giải trí, văn hoá, thể thao; dịch vụ vận tải và các dịch vụ khác. Từ 12 khu vực đó lại chia thành 155 tiểu khu vực. Theo GAT, thương mại dịch vụ bao gồm các dịch vụ ở bất kì khu vực nào trừ dịch vụ do yêu cầu của chính phủ, là những dịch vụ không dựa trên kinh doanh hoặc cạnh tranh.

Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư là những hành vi đầu tư nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận của nhà đầu tư, là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư.

Cũng tương tự như những hành vi thương mại trong lĩnh vực dịch vụ, không phải tất cả các hoạt động đầu tư là hành vi thương mại mà chỉ có những hoạt động đầu tư cho kinh doanh nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận mới được coi là hành vi thương mại.

Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ là những hành vi liên quan đến việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt các sản phẩm của trí tuệ nhằm mục đích thương mại, bao gồm các hành vi như: Sử dụng đối tượng của sở hữu công nghiệp (bằng phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích) trong hoạt động kinh tế - thương mại, sử dụng các đối tượng của sở hữu công nghiệp như là một yếu tố thể hiện lợi thế cạnh tranh, chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ,v.v...

Như vậy, hành vi thương mại được chia ra nhiều loại khác nhau. Trong khuôn khổ Giáo trình này, chúng tôi chỉ tập trung thể hiện các hành vi thương mại trong nhóm hành vi thương mại hàng hoá, còn các hành vi trong nhóm hành vi thương mại dịch vụ, các hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư và các hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ hầu như không được thể hiện.

Luật sư Nguyễn Thị Hoài Thương, tổng hợp (từ Giáo trình Luật Thương mại 1 - Đại học Luật Hà Nội và một số nguồn khác).