Khái quát về Luật Thương mại Việt Nam

I. KHÁI LƯỢC SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIÊN CỦA PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI

Nền kinh tế hàng hoá hình thành, phát triển đã làm cho mua bán hàng hoá trở thành một hoạt động mang tính chuyên nghiệp và sản xuất hàng hoá không còn là con đường duy nhất dẫn đến lợi nhuận. Việc thực hiện luân chuyển, phân phối hàng hoá từ người sản xuất đến người tiêu dùng, từ thị trường này sang thị trường khác đã trở thành cơ hội lợi nhuận tốt cho những người thực hiện nó. Lúc này, tầng lớp thương nhân đã dần hình thành trong xã hội và mua bán hàng hoá được họ coi là một nghề nghiệp chính - “Nghề thương mại”.

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế hàng hoá, tầng lóp thương nhân ngày càng đông và lớn mạnh. Từ thời cổ đại, người Phê-ni-xi ở Trung Cận Đông cũng đã nổi tiếng về hoạt động thương mại... Nửa đầu thiên niên kỉ thứ II trước công nguyên đã hình thành đông đảo tầng lớp thương nhân giầu có, chuyên buôn bán hàng hoá giữa nước này với nước khác.  Quan hệ kinh tế giữa các thương nhân hình thành, được điều chỉnh bởi tập quán, thông lệ, thói quen và nhiều quy tắc xử sự khác... Khi tập quán, thói quen, thông lệ không đủ để tạo ra quy tắc ứng xử giữa họ, những quy định pháp luật thương mại đầu tiên được ban hành, không chỉ để điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân mà còn xác định quy chế pháp lí hay địa vị pháp lí của thương nhân. Nhiều luật lệ, tập quán thương mại và hàng hải quốc tế, điển hình là Bộ luật Hamurabi (gồm 283 điều khoản) ra đời khoảng năm 1694 trước công nguyên, quy định về bảo vệ an toàn cho các thương nhân nước ngoài, quy định về hùn vốn, về gian dối trong buôn bán, về thuê mướn thuyền, tầu xe, nhân công, quy định về buôn bán nô lệ;1 quy định việc vận chuyển hàng hoá và cả phương thức giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng. Ở giai đoạn phát triển của thời kì Trung cổ, luật giữa các thương nhân - law merchant đã trở thành một chế định khá hoàn chỉnh, tập hợp các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán) nhằm điều chỉnh hàng loạt các vấn đề trong thương mại như: Tính hợp pháp của hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các biện pháp chế tài do vi phạm hợp đồng, các phương thức giải quyết tranh chấp, quan hệ đại lí và uỷ thác, séc, hối phiếu, vận đơn và vận chuyển hàng hoá, các công ty đối nhân và liên doanh, bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá và bằng sáng chế, các quyền của thương nhân ... Có thể coi đây là những quy định pháp luật đầu tiên, được hình thành từ nhu càu điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân.

Sự hình thành và phát triển không ngừng của những quy định pháp luật ghi nhận địa vị của thương nhân và hoạt động thương mại của họ đã trở thành nhân tố quan trọng, góp phần thúc đẩy phát triển đa dạng các loại hình tổ chức kinh doanh và các hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thế giới và ở mỗi quốc gia. Những quy định pháp luật thương mại đầu tiên chủ yếu là những quy định điều chỉnh hành vi mua bán hàng hoá, bởi khi mới hình thành, khái niệm thương mại chỉ gắn liền với mua bán hàng hoá và những hành vi có liên quan đến mua bán hàng hoá diễn ra (chủ yếu) giữa các thương nhân.

Pháp luật thương mại với tư cách là một lĩnh vực pháp luật tương đối độc lập trong pháp luật dân sự được hình thành dần đần ở châu Âu, bắt đầu bởi sự phát triển nhanh chóng của lực lượng sản xuất và theo đó là đòi hỏi thay đổi các quan hệ sản xuất đang tồn tại. Từ thế kỉ XVI, ngành công nghiệp ở châu Âu, đặc biệt là ở Anh, phát triển mạnh đã thúc đẩy thương mại hàng hải phát triển. Luật của các thương nhân (Law Merchant) từng bước được nội luật hoá vào pháp luật quốc gia của nhiều nước, đã trở thành một bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật Anh và nhiều quốc gia châu Âu, góp phần bảo vệ quyền lợi của thương nhân.  Nhiều học thuyết nổi tiếng về thương mại hình thành như chủ nghĩa trọng thương, chủ nghĩa tự do thương mại, đã trở thành cơ sở lí luận của chính sách và pháp luật thương mại của nhiều quốc gia.

Thế kỉ XIX, nhiều bộ luật thương mại được ban hành, điển hình là Bộ luật Thương mại Pháp được ban hành năm 1807. Tiếp đó, Đức và các nước nói tiếng Đức cũng ban hành luật này. Trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, Luật Thương mại thường được nói đến với một phạm trù rộng hơn, gọi là Luật Kinh doanh. 

Từ nửa sau thế kỉ XIX, tư tưởng tự do hoá thương mại và điều chỉnh pháp luật đối với các hành vi thương mại ở châu Âu đã ảnh hưởng đến Việt Nam và châu Á. Tại Việt Nam, dưới thời thuộc Pháp, trào lưu canh tân đất nước khuyến khích phát triển kĩ nghệ và thương mại đã bắt đầu có ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật thời đó. Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ ban hành năm 1931 đã quy định nhiều hình thức hùn vốn lập hội (hội buôn - công ty), bao gồm hội người và hội vốn. Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung phần được ban hành năm 1942, Luật Thương mại của chính quyền Việt Nam cộng hoà được ban hành năm 1972 cũng có nhiều quy định về công ty kinh doanh. Từ sau khi thống nhất đất nước, pháp luật thương mại Việt Nam cũng luôn được xây dựng và phát triển với tính chất là một lĩnh vực pháp luật tương đối độc lập với pháp luật dân sự, minh chứng bằng sự hiện diện của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999, 2005, 2014, Luật Thương mại năm 2005... Các văn bản này đã song hành cùng với Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015.

Như vậy, có thể nói, sự hình thành, phát triển của nền sản xuất hàng hoá và sự xuất hiện của tầng lớp thương nhân là lí do hình thành pháp luật thương mại. Nghiên cứu của nhiều học giả (đã dẫn) cho thấy, các quy định đầu tiên điều chỉnh hoạt động thương mại và xác định quy chế thương nhân ra đời rất sớm, xuất phát từ nhu cầu giao lưu thương mại quốc tế và có nguồn gốc từ các chế định, các quy tắc và quy phạm (thành văn và tập quán) khá hoàn chỉnh được nội luật hoá trong pháp luật của quốc gia. Ở mức độ khái quát, có thể hiểu, pháp luật thương mại là những quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân và điều chỉnh hoạt động thương mại của họ.
Trong thời đại ngày nay, khái niệm “thương mại” được hiểu theo nghĩa rộng, có nội hàm đồng nghĩa với khái niệm “kinh doanh”. Quan hệ thương mại được hình thành giữa các thương nhân cùng quốc tịch, lãnh thổ hoặc có sự khác biệt về quốc tịch, lãnh thổ. Điều này dẫn đến sự phát triển của pháp luật thương mại về phạm vi, đối tượng điều chỉnh cũng như hình thức chứa đựng quy phạm pháp luật, theo đó, điều ước quốc tế đã và đang trở thành nguồn quan trọng của pháp luật thương mại. Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL thông qua ngày 21/6/1985 coi thương mại “bao gồm nhưng không giới hạn bởi các giao dịch đế cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phân phối, chỉ nhánh hoặc đại diện thương mại, đại lí, cho thuê, gia công, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh”.  Luật Thương mại của Việt Nam cũng hiểu khái niệm thương mại tương tự như vậy khi quy định: “Hoạt động thương mạỉ là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”.

Sự phát triển theo hướng mở rộng phạm vi và đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại thể hiện ở các khía cạnh cơ bản:

- Trong pháp luật thương mại, có sự mở rộng về nội hàm của khái niệm “thương mại”, theo đó, từ điểm khởi đầu “thương mại” chỉ bao hàm ý nghĩa là hành vi mua bán hàng hoá nhằm mục đích sinh lợi, đến nay, pháp luật thương mại quốc gia và quốc tế đều có xu hướng tiếp cận thương mại là tất cả những hành vi có mục đích sinh lợi và những hành vi đó có thể diễn ra trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, sở hữu trí tuệ, nhượng quyền thương mại..., có hoặc không có yếu tố nước ngoài;

- Về quy chế thương nhân: Trong pháp luật thương mại, ngày càng có sự mở rộng đa dạng về các loại hình tổ chức kinh doanh, theo đó, pháp luật quy định nhiều loại hình thương nhân, nhiều hình thức hiện diện thương mại, đáp ứng nhu cầu hoạt động thương mại của các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài;

- Về nguồn luật: Nguồn luật điều chỉnh địa vị pháp lí của thương nhân và hoạt động thương mại của họ cũng phát triển đa dạng với các quy định của luật quốc gia, luật quốc tế, tập quán thương mại, án lệ... Các cam kết của Việt Nam trong WTO, các hiệp định thương mại song phương, các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới... đã và đang có hiệu lực đối với các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài và tác động đến các quan hệ pháp luật thương mại trong nước thông qua những chính sách, pháp luật quốc gia được sửa đổi nhằm đảm bảo tính tương thích với các điều ước quốc tế.

II. KHÁI NỆM VÀ NỘI DUNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

1. Khái niệm Luật Thương mại (Luật Thương mại Việt Nam)

Từ góc độ khoa học pháp lí và góc độ đào tạo luật, ở Việt Nam, khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” là khái niệm khá mới, hình thành trong những năm gần đây, do tác động của điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế. Trong đào tạo luật học, “Luật Thương mại Việt Nam” là môn học có nội dung nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc nội, nghiên cứu về quan hệ thương mại nội địa và địa vị pháp lí của thương nhân thành lập tại Việt Nam.

Ở thập niên 70, 80, khái niệm “Luật Kinh tế” (không phải khái niệm Luật Thương mại) được sử dụng phổ biến. Luật Kinh tế khi đó, được hiểu là một bộ phận của pháp luật kinh tế..., là ngành luật độc lập có phạm vi, đối tượng và phương pháp điều chỉnh riêng, trong đó, pháp luật kinh tế bao gồm các văn bản pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau (Luật Kinh tế, Luật Đất đai, Luật Lao động, Luật Tài chính - Ngân hàng...) điều chỉnh những quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình hoạt động sản xuất, kinh doanh của các đơn vị kinh tế và quan hệ quản lí kinh tế của nhà nước với tư cách vừa là một tổ chức chính trị, vừa là chủ sở hữu tư liệu sản xuất trong xã hội. Luật Kinh tế ra đời trong cơ chế kế hoạch hoá tập trung, có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ kinh tế giữa các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa, các cơ quan quản lí kinh tế trong sản xuất, kinh doanh, sở hữu, tổ chức và kế hoạch hoá. Trong các cơ sở đào tạo luật, “Luật Kinh tế” trở thành một môn học quan trọng, “là kết quả của công tác nghiên cứu khoa học pháp lí và thực tiễn quản lí sản xuất kinh doanh bằng pháp luật nhằm đáp ứng yêu cầu khách quan của thực tiễn sản xuất kinh doanh”.   

Ở Việt Nam, những ý tưởng đầu tiên về sử dụng khái niệm “Luật Thương mại”, “Luật Kinh doanh” để thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tế” xuất hiện khi diễn ra những thay đổi về kinh tế, về cơ chế quản lí kinh tế và dẫn đến những thay đổi căn bản trong điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ kinh tế giữa các tồ chức, cá nhân. Khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, chủ thể của Luật Kinh tế không còn là các tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa (tổ chức kinh tế nhà nước, tổ chức kinh tế tập thể) với tư cách là các đơn vị thực hiện hoạt động sản xuất theo kế hoạch được giao. Nền kinh tế không còn vận hành theo cơ chế kế hoạch hoá tập trung mà vận hành theo cơ chế thị trường, có sự quản lí của nhà nước, với nền tảng là sự công nhận quyền tự do sở hữu, quyền tự do kinh doanh, đồng thời chịu nhiều tác động tất yếu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Những thay đổi này dẫn đến yêu cầu đổi mới trong khoa học luật kinh tế, theo đó, sự tồn tại của khái niệm “Luật Kinh tế” (với nội hàm như đã phân tích) trở nên không còn phù hợp. Bên cạnh đó, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và xu thế tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế, phạm vi quyền tự do kinh doanh cũng không ngừng được mở rộng, từ chỗ “tự do kinh doanh theo quy định pháp luật”1 đến “tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”2..., vai trò can thiệp, kiểm soát từ phía nhà nước cũng thu hẹp rất nhiều theo xu hướng tôn trọng và đảm bảo thực hiện những hành vi không trái pháp luật của người kinh doanh (thương nhân). Xu hướng này làm cho yếu tố “luật tư” được thể hiện rất rõ nét và khái niệm “Luật Thương mại” dần được sử dụng phổ biến, với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại, hoạt động đầu tư kinh doanh của thương nhân. Khái niệm “Luật Thương mại” đã được thay thế cho khái niệm “Luật Kinh tế”, mặc dù nhiều vấn đề “lí luận về vấn đề này còn có những quan điểm khác nhau và cơ cấu của nó cũng chưa ổn định”. 

Trong khoa học pháp lí, mặc dù còn nhiều cách hiểu khác nhau, song có thể định nghĩa: Luật Thương mại là lĩnh vực phápluật bao gồm' tồng thể các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân, điểu chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân và vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của họ. “Động lực của toàn cầu hoá chính là sự bùng nổ thương mại hàng hoá và dịch vụ”,  dẫn đến sự hình thành một khối lượng đồ sộ các văn bản pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế... điều chỉnh các quan hệ thương mại trong nước và quốc tế. Quy chế thương nhẩn được xác lập bởi Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Phá sản... Hoạt động thương mại của thương nhân được điều chỉnh bởi văn bản: Luật Thương mại (ở Việt Nam, Luật Thương mại được ban hành năm 1997 và 2005), Bộ luật Dân sự, Luật Kinh doanh bảo hiếm, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Trọng tài thương mại, Bộ luật Tố tụng dân sự, Bộ luật Hàng hải, các luật thuế, các tập quán thương mại quốc tế... Tổng thể các nguồn luật này là cơ sở pháp lí cho thương nhân gia nhập thị trường, tổ chức hoạt động và rút khỏi thị trường, là cơ sở pháp lí cho thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại vì mục đích sinh lợi. Tuy nhiên, trong khoa học luật thương mại, với sự phát triển không ngừng của các quan hệ thương mại và các văn bản pháp luật điều chỉnh chúng, nhiều lĩnh vực pháp luật thương mại hình thành mang tính chuyên sâu (chuyên ngành) như Luật Thương mại quốc tế gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng điều chỉnh các hoạt động thương mại trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng và thương nhân kinh doanh các dịch vụ này...

Như vậy, ở góc độ nghiên cứu và đào tạo luật học, việc nhận diện khái niệm “Luật Thương mại” có những lưu ý cơ bản như sau:

Một là, Luật Thương mại là một lĩnh vực pháp luật gồm tổng thể các quy định pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh quy chế thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa họ. Đây là lĩnh vực pháp Itaật có tính độc lập tương đối, có sự giao thoa với pháp luật dân sự, vì thực tế, Bộ luật Dân sự vẫn được sử dụng ở một mức độ nhất định để điều chỉnh các hoạt động thương mại có mục đích sinh lợi, Bộ luật Tố tụng dân sự được sử dụng để giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thương nhân tại Toà án.

Hai là, ở Việt Nam, có sự khác biệt giữa khái niệm Luật Thương mại - với tính chất là một lĩnh vực pháp luật hay một môn học với khái niệm Luật Thương mại - với tính chất là một văn bản luật do Quốc hội ban hành (ví dụ: Luật Thương mại năm 1997 và Luật Thương mại năm 2005). Theo đó, văn bản Luật Thương mại do Quốc hội ban hành chỉ là một bộ phận nhỏ thuộc lĩnh vực pháp luật thương mại và môn học Luật Thương mại được giảng dạy trong các cơ sở đào tạo luật.
Ba là, Luật Thương mại Việt Nam đã và đang được tiếp nhận với phạm vi và đối tượng nghiên cứu chủ yếu là các quy định pháp luật quốc gia và các quan hệ thương mại nội địa. Luật Thương mại quốc tế, Luật Tài chính - Ngân hàng... đều thuộc lĩnh vực pháp luật thương mại do chứa đựng các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi và quy định quy chế thương nhân. Tuy nhiên, trong khoa học phẳp lí và đào tạo luật, Luật Thương mại quốc tế với đặc trưng là điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, Luật Tài chính - Ngân hàng có đặc trưng chủ yếu là điều chỉnh các quan hệ thương mại hình thành trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng đã được nghiên cứu, giảng dạy với tính chất là môn học riêng. Do vậy, ở góc độ đào tạo, những năm gần đây, khái niệm “Luật Thương mại quốc tế” đã được sử dụng trong sự phân biệt với khái niệm “Luật Thương mại Việt Nam” và với nội dung bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài.

2. Nội dung của Luật Thương mại Việt Nam

a) Luật Thương mại quy định quy chế thương nhân

Thương nhân là chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh. Luật Thương mại xác lập quy chế thương nhân thông qua các văn bản pháp luật cụ thể về doanh nghiệp và các hình thức tổ chức kinh doanh khác.

Pháp luật mỗi quốc gia đều có quy định điều kiện, thủ tục để tổ chức, cá nhân kinh doanh trở thành thương nhân. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, nhiều loại hình thương nhàn khác nhau hình thành, theo đó, có thể xuất hiện nhiều sự liên kết phức tạp về vốn góp, về quản lí, về tính chất chịu trách nhiệm tài sản, về công nghệ... Sự tồn tại và hoạt động của thương nhân cần có sự công nhận, bảo hộ từ phía nhà nước và pháp luật là công cụ quan trọng để thực hiện điều này. Quy chế thương nhân được xác lập với các nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các loại hình thương nhân

Thương nhân là tổ chức, cá nhân hoạt động thương mại và hiện diện bằng nhiều hình thức khác nhau, phụ thuộc vào quy định của mỗi quốc gia, ví dụ như: Công ty TNHH, CTCP, công ty hợp danh, DNTN... Mỗi loại hình thương nhân cụ thể muốn được thành lập và hoạt động trong nền kinh tế, trước hết, cần có quy định pháp luật quốc gia về loại hình đó, tức là cần có cơ sở pháp lí để một loại hình thương nhân cụ thể thành lập và hoạt động họp pháp, có sự bảo hộ từ phía nhà nước.

Ở Việt Nam, công ty TNHH, CTCP, DNTN, công ty hợp danh, hợp tác xã, hộ kinh doanh chỉ được thành lập và được biết đến sau khi Quốc hội ban hành Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990. Công ty TNHH một thành viên, công ty hợp danh chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp được ban hành vào năm 1999 và công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ chỉ được thành lập sau khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 được ban hành và có hiệu lực pháp luật. Sự hiện diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam được bắt đầu trên cơ sở quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 với các hình thức cụ thể là doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Các hình thức thương nhân này thành lập và hoạt đông với tên gọi doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong một thời gian dài, cho đến khi pháp luật về đầu tư tại Việt Nam được nhất thể hoá với sự ra đời của Luật Đầu tư năm 2005. Hiện nay, phụ thuộc vào cấu trúc vốn đầu tư và tính chất liên kết, doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước hay có vốn đầu tư nước ngoài, đều hiện diện với tên gọi như nhau là công ty TNHH, CTCP, DNTN V.V..

Thứ hai, Luật Thương mại quy định về điểu kiện và thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư.

Nhà đầu tư có quyền tự do thành lập doanh nghiệp để đầu tư kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm. Để đảm bảo trật tự và lợi ích xã hội, nhà nước kiểm soát việc thực hiện quyền này thông qua các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường. Bằng các quy định của Luật Thương mại, nhà nước kiểm soát các yếu tố về vốn đầu tư, ngành nghề kinh doanh, người góp vốn thành lập, người đại diện theo pháp luật, nơi đặt trụ sở chính... Các quy định về điều kiện và thủ tục gia nhập thị trường cũng cho phép xác định tư cách pháp lí hợp pháp của thương nhân cùng với trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lí trong hoạt động thương mại của họ.

Thứ ba, Luật Thương mại quy định về quyển và nghĩa vụ của thương nhân và tố chức, cá nhân góp vốn (gọi chung là nhà đầu tư)

- Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của thương nhân với mục đích là xác định rõ phạm vi quyền hạn và trách nhiệm của tổ chức kinh doanh trong nền kinh tế.

Trên cơ sở quyền tự do kinh doanh được Hiến pháp quy định, Luật Thương mại quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của thương nhân trong hoạt động thương mại. Đây là những quy định quan trọng xác lập phạm vi thẩm quyền của thương nhân, là cơ sở đo lường tính chất bình đẳng, không phân biệt đối xử trong hoạt động kinh doanh của các loại hình thương nhân khác nhau. Các quyền cơ bản được pháp luật quy định bao gồm: Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm; Tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; Chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; Chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; Lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn; Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và kí kết hợp đồng; Kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu; Tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; Chủ động ứng dụng khoa học và công nghệ để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp...

Bên cạnh đó, thương nhân cũng phải thực hiện các nghĩa vụ cơ bản, đó là: Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư và bảo đảm duy trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh; Tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán, thống kê; Kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật; Bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hoá, dịch vụ theo tiêu chuẩn do pháp luật quy định hoặc tiêu chuẩn đã đăng kí hoặc công bố; Thực hiện đầy đủ, kịp thời các nghĩa vụ về đăng kí doanh nghiệp, đăng kí thay đối nội dung đăng kí doanh nghiệp, công khai thông tin về thành lập và hoạt động, báo cáo và các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp và quy định khác của pháp luật có liên quan; Chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của thông tin kê khai trong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp và các báo cáo; trường hợp phát hiện thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó; Tuân thủ quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguyên, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử - văn hoá và danh lam thắng cảnh; Thực hiện nghĩa vụ về đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của khách hàng và người tiêu dùng...

Luật Thương mại quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân góp vốn với mục đích xác định rõ thẩm quyền của họ với tư cách là chủ sở hữu của doanh nghiệp hay tổ chức kinh doanh khác không phải là doanh nghiệp. Luật Thương mại quy định và phân biệt trách nhiệm tài sản của thương nhân và trách nhiệm tài sản của nhà đầu tư. Với tư cách là chủ sở hữu của tổ chức kinh doanh, nhà đầu tư (tổ chức, cá nhân đầu tư, góp vốn) có quyền quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty, cơ cấu tổ chức quản lí công ty, bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lí công ty, quyết định tăng vốn điều lệ của công ty, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác, quyết định thành lập công ty con, góp vốn vào công ty khác, tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh doanh của công ty, quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác của công ty, quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty...

Về trách nhiệm của nhà đầu tư, các quy định của Luật Thương mại cho phép xác định phạm vi trách nhiệm tài sản của tổ chức, cá nhân góp vốn đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp do họ thành lập ra. Nhà đầu tư có thể phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc chỉ chịu TNHH trong phạm vi vốn góp vào doanh nghiệp đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp mà họ lựa chọn đầu tư góp vốn.
Thứ tư, Luật Thương mại quy định vấn đê quản trị nội bộ của môi loại hình thương nhân

Các quy định của Luật Thương mại quy định “khung” cơ cấu tổ chức quản lí nội bộ của từng loại hình doanh nghiệp, phù hợp với tính chất một chủ hay nhiều chủ sở hữu, phù họp với quy mô thành viên của doanh nghiệp. Các quy định này cho phép nhận diện thống nhất về bộ máy quản lí, thẩm quyền của mỗi chức danh quản lí trong doanh nghiệp, tạo điều kiện thuận lợi cho các thương nhân khi giao dịch thương mại với nhau và thuận tiện trong các quan hệ pháp luật khác. Trên cơ sở “khung” pháp luật về quản trị nội bộ doanh nghiệp mà Luật Thương mại quy định, mỗi doanh nghiệp có thể chi tiết hoá thông qua Điều lệ hoạt động của doanh nghiệp trên cơ sở không trái với quy định hiện hành.

Thứ năm, Luật Thương mại quy định vấn đề tồ chức lại doanh nghiệp.

Hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi doanh nghiệp (gọi chung là tổ chức lại doanh nghiệp) là các nhu cầu tất yếu của doanh nghiệp trước tác động của các yếu tố thị trường. Tổ chức lại doanh nghiệp giúp thương nhân thực hiện các mục tiêu cạnh tranh thông qua các hình thức tập trung kinh tế hoặc chuyển đổi sang mô hình kinh doanh phù hợp khác. Tổ chức lại doanh nghiệp có thể cho phép hình thành doanh nghiệp mới và chấm dứt doanh nghiệp cũ chỉ về phương diện pháp lí mà không ảnh hưởng đến sự tồn tại vật chất của doanh nghiệp. Điều này tiết kiệm chi phí giải thể doanh nghiệp cũ và thành lập doanh nghiệp mới, song lại đặt ra những vấn đề phức tạp cần có luật điều chỉnh về kế thừa quyền và nghĩa vụ pháp lí, về quyền của chủ sở hữu, về tổ chức, quản lí doanh nghiệp mới, về thủ tục pháp lí... Luật Thương mại với các quy định cụ thể trong pháp luật doanh nghiệp, là cơ sở pháp lí để thương nhân thực hiện các hoạt động này.

Thứ sáu, Luật Thương mại quy định điều kiện, thủ tục rút khỏi thị trường của thương nhân (bao gồm thủ tục giải thế và phá sản doanh nghiệp).

Việc chấm dứt hoạt động và rút khỏi thị trường của thương nhân đòi hỏi thương nhân phải giải quyết các quyền và nghĩa vụ đã tạo lập trong quá trình hoạt động. Lí do chấm dứt hoạt động và khả năng tài chính ở thời điểm chấm dứt hoạt động của thương nhân rất khác nhau, có thể thanh toán hết các khoản nợ hoặc không đủ khả năng thực hiện việc này. Luật Thương mại đã quy định điều kiện và thủ tục giải thể để thương nhân rút khỏi thị trường khi chưa mất khả năng thanh toán và quy định điều kiện, thủ tục phá sản cho những thương nhân mất khả năng thanh toán rút khỏi thị trường. Các quy định pháp luật thương mại về giải thể, phá sản là cơ sở pháp lí để thương nhân thanh lí tài sản, thanh toán nợ và rút khỏi thị trường một cách hợp pháp.

b) Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại của thương nhân và vấn đề giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của họ

Hoạt động thương mại là hoạt động thuộc chức năng chính của thương nhân, nằm trong khuôn khổ lí do thành lập và mục tiêu lợi nhuận của thương nhân. Hoạt động thương mại chủ yếu diễn ra trên cơ sở quan hệ hợp đồng, có tự do thoả thuận và thống nhất ý chí và một số các giao dịch khác như tự tổ chức khuyến mại, quảng cáo, tổ chức đấu thầu... Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện trong khuôn khổ quyền tự do hợp đồng, tự do hoạt động thương mại. Xét ở tầm ảnh hưởng, hoạt động thương mại không chỉ liên quan đến lợi ích của thương nhân, đối tác của thương nhân mà còn có những ảnh hưởng đến quyền lợi của người tiêu dùng, của tổ chức, cá nhân khác, đến sự phát triển hàng hoá, dịch vụ và sự phát triển kinh tế - xã hội nói chung. Đây là lí do pháp luật cần quy định cơ sở pháp lí cần thiết cho thương nhân tiến hành hoạt động thương mại.

Luật Thương mại quy định về hoạt động thương mại của thương nhân thông qua các văn bản pháp luật cụ thể và với các nội dung cụ thể như sau:

Thứ nhất, Luật Thương mại quy định các hoạt động thương mại mà thương nhân được thực hiện, nguyên tắc và điều kiện thực hiện các hoạt động đó.

Luật Thương mại quy định cơ sở pháp lí để thực hiện các hoạt động thương mại cụ thể, bao gồm: Mua bán hàng hoá; Cung ứng dịch vụ thương mại; ủy thác mua bán hàng hoá; Môi giới thương mại; Đại lí thương mại; Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ; Đấu giá hàng hoá; Nhượng quyền thương mại; Khuyến mại, quảng cáo và nhiều hoạt động thương mại khác...

Các quy định này vừa là cơ sở pháp lí, vừa là khuôn khổ pháp lí cho sự thoả thuận của các bên. Trong nhiều trường hợp, thoả thuận vượt ra ngoài khuôn khổ luật định sẽ bị coi là vô hiệu.

Thứ hai, Luật Thương mại là cơ sở pháp lí để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa các thương nhân và giữa thương nhân với các chủ thể khác có liên quan, bao gồm cả quy định xác định quyền hạn và trách nhiệm của các bên, hình thức, cách thức giải quyết tranh chấp giữa họ.

Tranh chấp thương mại bao gồm các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại của thương nhân. Thông qua các vãn bản pháp luật cụ thể, Luật Thương mại cho phép xác định:

- Quyền của thương nhân trong giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh giữa họ với nhau hoặc với chủ thể khác có liên quan;

- Nghĩa vụ và hành vi vi phạm hợp đồng của các bên có tranh chấp trong hoạt động thương mại;

- Trách nhiệm pháp lí của bên có hành vi vi phạm trong hoạt động thương mại, biểu hiện ở việc thực hiện các chế tài hợp đồng như phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, huỷ hợp đồng...

- Cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại thông qua tự thương lượng, hoà giải, trọng tài thương mại, Toà án.

III. CHỦ THÊ CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI

Chủ thể của Luật Thương mại bao gồm các tổ chức, cá nhân tham gia vào các quan hệ thương mại và các quan hệ pháp luật có liên quan đến quá trình hoạt động thương mại của thương nhân.

1. Thương nhân - chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại

Nội dung chủ yếu của Luật Thương mại quy định về thương nhân và hành vi thương mại của họ. Do vậy, ở tất cả các quốc gia, thương nhân luôn là chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại.

Thương nhân bao gồm doanh nghiệp và các chủ thể kinh doanh khác, thường xuyên tham gia vào các quan hệ thương mại, giữ vị trí trung tâm ở tất cả các quan hệ thương mại và tham gia vào quan hệ pháp luật khác cần phải thực hiện trong quá trình hoạt động thương mại, bao gồm quan hệ đầu tư góp vốn, hợp đồng thương mại, đăng kí kinh doanh, giải quyết tranh chấp thương mại, giải thể, phá sản... Thương nhân cũng chiếm vị trí chủ thể chủ yếu do số lượng đông và ngày càng phát triển. Tính đến tháng 01/2016, cả nước có khoảng 535.920 doanh nghiệp đang hoạt động,  chưa kể đến các thương nhân là hợp tác xã, là người kinh doanh nhỏ. Doanh nghiệp và các thương nhân khác hoạt động ở tất cả các ngành, lĩnh vực kinh tế và thuộc nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế khác nhau, có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế, quyết định sự phát triển của nền kinh tế.

Thương nhân là chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại, xuất hiện trong các trường hợp sau đây:

"Thương nhân là chủ thể đầu tư, góp vốn để thành lập doanh nghiệp.

Trừ một số trường hợp bị hạn chế quyền tiếp tục đầu tư, góp vốn, các thương nhân là cá nhân, pháp nhân được quyền đầu tư, góp vốn để thành lập doanh nghiệp khác và trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp đó.

Ví dụ: Công ty TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền đầu tư 100% vốn để thành lập một công ty con (Công ty TNHH Hồng Hà miền Trung) và trở thành công ty mẹ của công ty này. Hoặc Công ty TNHH một thành viên Hồng Hà có quyền góp vốn cùng với các tổ chức, cá nhân khác để thành lập CTCP Đông Đô và trở thành một cổ đông của Công ty Đông Đô.

Trong các trường hợp này, thương nhân là chủ thể của quan hệ đầu tư, phải tuân thủ quy định pháp luật về doanh nghiệp và pháp luật về đầu tư.

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại...

Chức năng, nhiệm vụ chính của thương nhân là hoạt động thương mại nhằm mục tiêu lợi nhuận. Đe thực hiện chức năng, nhiệm vụ và mục tiêu đó, thương nhân hoạt động thương mại với tính chất nghề nghiệp, thường xuyên, liên tục và là chủ thể chủ yếu trong các quan hệ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại...

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động đăng kí kinh doanh- (đăng kí thành lập doanh nghiệp, đăng kí thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệp).

Bên cạnh việc khẳng định và bảo hộ quyền tự do kinh doanh của thương nhân, nhà nước cũng khẳng định vai trò của mình trong quản lí về kinh tế và kiểm soát việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, theo đó, ai kinh doanh, kinh doanh cái gì, kinh doanh ở đâu, mức vốn bao nhiêu... đều phải đăng kí với cơ quan đăng kí kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp và khi doanh nghiệp đang hoạt động nhưng có thay đổi những thông tin này. Thực hiện các thủ tục bắt buộc này là căn cứ để xác định tính hợp pháp của hoạt động kinh doanh của thương nhân khi họ sử dụng quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp đã quy định.

- Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp (hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, chuyển đổi doanh nghiệp), là chủ thể thực hiện các hoạt động rút khỏi thị trường (giải thể, phá sản doanh nghiệp) và là chủ thể của tranh chấp thương mại và quan hệ giải quyết tranh chấp thương mại.

2. Các chủ thể khác có quan hệ pháp lí với thương nhân trong quá trình thành lập, hoạt động thưong mại và giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân

a) Tổ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh với tư cách là nhà đầu tư hoặc khách hàng của thương nhân

Tổ chức, cá nhân không có đăng kí kinh doanh (không phải là thương nhân) có thể tham gia vào quan hệ thương mại và trở thành chủ thể của Luật Thương mại. Tổ chức, cá nhân khi thực hiện đầu tư, góp vốn thành lập doanh nghiệp và trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư vào tổ chức kinh tế. Tổ chức, cá nhân kí hợp đồng mua bán hàng hoá, uỷ thác mua bán hàng hoá, môi giới... với thương nhân và trở thành chủ thể quan hệ thương mại hỗn hợp (quan hệ thương mại có một bên là thương nhân, một bên không phải và thương nhân).

Ví dụ:

- Các ông bà A, B, C thoả thuận góp vốn và thành lập ra CTCP ABC. Trong quá trình thành lập và hoạt động của CTCP ABC, các ông bà A, B, C đóng vai trò là chủ đầu tư, chủ sở hữu công ty và có các quyền và nghĩa vụ đối với công ty theo quy định của pháp luật doanh nghiệp.

"Bệnh viện Nhi TW kí hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá với Công ty Xuất nhập khẩu Hà Thành để mua một số thiết bị y tế. Đây là quan hệ thương mại hỗn hợp, có một bên là thương nhân. Trường hợp bên uỷ thác là Bệnh viện Nhi TW (không phải là thương nhân) chọn áp dụng Luật Thương mại cho quan hệ hợp đồng này thì cả hai bên của hợp đồng đã được coi là chủ thể của Luật Thương mại. Tuy nhiên, Bệnh viên Nhi TW chỉ trở thành chủ thể của Luật Thương mại khi tham gia vào quan hệ thương mại, do vậy, đây không phải là chủ thể chủ yếu, thường xuyên của Luật Thương mại.

b) Cơ quan đăng kí kinh doanh

Cơ quan đăng kí kinh doanh là đầu mối quan trọng thực hiện quản lí nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và chủ thể kinh doanh khác. Cơ quan đăng kí kinh doanh là nơi tiến hành các thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp, đãng kí hộ kinh doanh, đăng kí thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệp, đăng kí tạm ngừng, chấm dứt hoạt động kinh doanh...

Cơ quan đăng kí kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và ở quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh. Ở cấp tỉnh, Phòng Đăng kí kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư có thẩm quyền cấp đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp, liên hiệp hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân.  Phòng Đăng kí kinh doanh có thể tổ chức các điểm tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả thuộc Phòng Đăng kí kinh doanh tại các địa điểm khác nhau trên địa bàn cấp tỉnh. Ở cấp huyện, Phòng Tài chính - Kế hoạch thuộc UBND cấp huyện thực hiện nhiệm vụ đăng kí hộ kinh doanh, đăng kí hợp tác xã (gọi chung là cơ quan đăng kí kinh doanh cấp huyện).

c) Cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực chuyên ngành

Trong quá trình hoạt động thương mại, để đảm bảo quản lí nhà nước về kinh tế, thương nhân phải thực hiện một số nghĩa vụ cần thiết tại cơ quan quản lí chuyên ngành, tuỳ thuộc vào loại hoạt động thương mại mà họ thực hiện. Ví dụ: thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều kiện kinh doanh tại Sở Y tế/Bộ Y tế khi kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh phải đảm bảo điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm; thực hiện các thủ tục về đảm bảo điều kiện kinh doanh tại cơ quan công an khi kinh doanh các ngành, nghề phải đảm bảo điều kiện về an ninh, trật tự; thực hiện các thủ tục hải quan tại cơ quan hải quan khi thực hiện hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu...

d) Tổ chức, cá nhân thực hiện chức năng giải quyết tranh chấp thương mại của thương nhân

Khi hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại, Toà án, tổ chức trọng tài, hoà giải viên (khi thực hiện hoà giải thương mại), trọng tài viên của hội đồng trọng tài vụ việc được coi là chủ thể của Luật Thương mại. Tuy nhiên, sự xuất hiện của các tổ chức, cá nhân này với tư cách là chủ thể của Luật Thương mại phụ thuộc vào việc có tranh chấp thương mại xảy ra hay không? số lượng vụ tranh chấp nhiều hay ít và thương nhân của vụ tranh chấp lựa chọn cách thức nào để giải quyết tranh chấp xảy ra giữa họ.

Luật sư Nguyễn Thị Hoài Thương, tổng hợp (từ Giáo trình Luật Thương mại 1 - Đại học Luật Hà Nội và một số nguồn khác).