Kỹ năng tư vấn pháp luật về tạo lập vốn cho doanh nghiệp

I- TẠO LẬP VỐN

Tạo lập vốn được hiểu là quá trình hình thành vốn kinh doanh và phát triển nguồn vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp, bao gồm: (i) Các thu tục góp vốn mua cổ phần (góp vốn điều lệ) trước khi thành lập doanh nghiệp; (ii) Các thủ tục phát hành thêm cổ phần, mua lại hoặc bán số cổ phần đã phát hành (cổ phiếu quỹ); (iii) Các thủ tục phát hành cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu bằng quỹ đầu tư phát triển, lợi nhuận chưa phân phối và thặng dư vốn cổ phần. Đại hội đồng cổ đông (chủ sở hữu) là cơ quan duy nhất có thẩm quyền quyết định đối với các giao dịch tạo lập vốn của doanh nghiệp.

II- THOẢ THUẬN GÓP VỐN MUA CỔ PHẦN

Thỏa thuận góp vốn hoặc đăng ký mua cổ phần trước khi thành lập công ty cổ phần (sau đây gọi tắt là hợp đồng góp vốn) là một dạng đặc biệt của hợp đồng kinh doanh - thương mại, theo đó các bên cùng nhau trao đổi và thống nhất ý chí về việc chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho pháp nhân, hoàn thiện các thủ tục thành lập công ty cổ phần, nam tổ chức triển khai thực hiện dự án kinh doanh và đạt được các mục tiêu đã đề ra. Theo đó, Luật sư cần nắm vững và tư vấn cho khách hàng về các vấn đề pháp lý sau đây:

1- Các chủ thể giao kết hợp đồng góp vốn

Các chủ thể giao kết hợp đồng góp vốn phải đáp ứng các yêu cầu và điều kiện sau: (i) cỏ đầy đủ năng lực hành vi dân sự; (ii) cỏ ít nhất 03 chủ thể tham gia ký kết hợp đồng góp vốn khi thành lập doanh nghiệp; (iii) Đối với cổ đông sáng lập (các chủ thể cùng ký tên trong danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần) không thuộc các đối tượng sau: Cán bộ, công chức, viên chức hoặc cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp dễ thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; (iv) Các cổ đông sáng lập phái cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% Tổng Số cổ phần phổ thông được quyền chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp; (v) Quyền chuyển nhượng cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập bị hạn chế trong vòng 03 năm đầu tiên, kể từ thời điểm cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

2- Hình thức hợp đồng

Hình thức hợp đồng bằng văn bản (thỏa thuận góp vốn hoặc biên bản họp các cổ đông sáng lập về việc góp vốn thành lập công ty cổ phần, chào bán và đăng ký mua cổ phần), cơ thể tiến hành thủ tục công chứng hợp đồng góp vốn (nếu các cổ đông sáng lập xét lấy cần thiết).

3- Nội dung chủ yếu của hợp đồng góp vốn

Nội dung chủ yếu của hợp đồng góp vốn bao gồm các điều khoản sau: (i) Mục đích góp vốn: Tổ chức thực hiện dự án kinh doanh, tham gia thành lập hoặc sở hữu một phần vốn của công ty cổ phần(tên, trụ sở chính, ngành nghề kinh doanh, vốn điều lệ, mệnh giá cổ phần, các loại cổ phần và số lượng phát hành của mỗi loại cổ phần, tiêu chuẩn người quản lý và người đại diện theo pháp luật; cơ cấu quản trị công ty...); (ii) Tài sản góp vốn (giá trị vốn góp, phương thức chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn, số lượng sở hữu mồi loại cổ phần của từng cổ đông sáng lập); (iii) Thời hạn góp vốn (không muộn hơn 90 ngày kể từ thời điểm công ty cổ phần được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp); (iv) Quyền và nghĩa vụ của từng cổ đông; (và) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; (vi) Phương thức giải quyết tranh chấp (nên áp dụng cơ chế Trọng tài thương mại); và (vii) Những cam kết khác của các cô đỏng về việc tổ chức triển khai thực hiện dự án kinh doanh.

4- Những vấn đề pháp lý đặt ra trong quá trình thực hiện hợp đồng góp vốn

Nếu sau thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty cổ phần được cấp Giấy chứng nhận doanh nghiệp, mà có cổ đông chưa thanh toán hoặc chi thanh toán được một phần số cổ phần hà dũng ký mua, thì thực hiện theo quy định sau đây:

- Cổ đông không thanh toán số cố phản dâ dũng ký mua, thì không còn là cổ đông của công ty và không được chuyển nhượng quyền mua cổ phần đó cho người khác; cố dòng chưa thanh toán dư số cổ phần đã đăng ký mua thì chỉ được quyền sở hữu số cổ phần đà thanh toán và không được chuyển nhượng quyền mua số cổ phần chưa thanh toán cho người khác; số cổ phần chưa thanh toán đó được coi là cổ phần chưa bán và ỉ lại đồng quản trị được quyền bán; và cổng ty có nghĩa vụ đăng ký điều chỉnh (giảm) vốn điều lệ bằng giá trị mệnh giá số cổ phần đã được thanh toán du và thay đổi cố đông sáng lập trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày kct thúc thời hạn thanh toán sổ cổ phần đã đăng ký mua.

- Cổ đông chưa thanh toán hoặc chưa thanh toán đủ số cổ phần đà dâng ký mua phải chịu trách nhiệm tương ứng với Tổng Giá trị mệnh giá cổ phần đã đăng ký mua đôi với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời hạn góp vốn. Thành viên Hội đồng quản trị. người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm liên đới về các thiệt hại phát sinh do không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quy định nêu trên.

5- Quyền giảm vốn điều lệ trong quá trình hoạt động kinh doanh

- Công ty có quyền hoàn trả một phần vốn góp cho cổ đông theo tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ trong công ty, nếu (i) công ty dũ hoạt động kinh doanh liên tục trong hom 02 năm, kề từ ngày đăng ký doanh nghiệp và (ii) bão dâm thanh toán du các khoán nợ và nghĩa vụ tài sản khác sau khi đà hoàn trả cho cổ đông.

- Công ty có quyền mua lại cổ phần và phát hành: (i) Không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông dă bán (trường hợp mua lại den 10% Tổng Số cổ phần phổ thông đà bán, thì Hội đồng quản trị là cơ quan có thẩm quyền quyết định); và (ii) Theo yêu cầu của cổ đông đà biểu quyết phân đối nghị quyết về việc tổ chức lợi công ty hoặc thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông theo quy định tại các điều 129, 130 và 13 1 của Luật Doanh nghiệp 2014. Riêng đối với các giao dịch mua, bán cổ phiếu quỹ của công ty đại chúng, Luật sư cần tham chiếu thèm các chế định về công ty đại chúng thuộc pháp luật chứng khoán.

6- Quyền tăng vốn điều lệ trong quá trình kinh doanh 

Công ty có quyền chào bán cổ phần(phát hành thêm cổ phần) tăng vốn điều lệ. Các hình thức chào bán cổ phần tăng vốn điều lệ: Chào bán cho các cổ đông hiện hữu. chào bán ra công chúng và chào bán cổ phần riêng lẻ. Thời hạn thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi tăng vốn điều lệ là 10 ngày, kể từ ngày thực hiện xong phương án chào bán cổ phần.

III- NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ VỐN ĐIỀU LỆ CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN

Các vấn đề pháp lý mà Luật sư cần xem xét trong các trường hợp chào bán cổ phần theo hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ và hình thức chào bán cổ phần cho các cổ đông hiện hữu của công ty cổ phần chưa đủ điều kiện là công ty đại chúng

1- Công ty đại chúng

Công ty đại chúng là công ty cổ phần thuộc một trong ba loại hình sau đây:

(i) Công ty thực hiện chào bán cổ phiếu ra công chúng;

(ii) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán;

(iii) Cổng ty có cổ phiếu được ít nhất một trăm nhà đầu tư sở hữu, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp (ngân hàng thương mại, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính,tổ chức kinh doanh bảo hiểm, tò chức kinh doanh chứng khoán) và có vốn điều lệ đà góp từ mười ty đồng Việt Nam trở lên.

Theo đó, công ty có nghĩa vụ nộp hồ sơ công ty đại chúng đến ủy ban Chứng khoán Nhà nước trong thời hạn chín mười ngày, kể từ ngày trở thành công ty đại chúng và cơ chế quan trị công ty đại chúng được thực hiện theo quy định của Bộ Tài chính (Thông tư số 95/2017/TT-BTC ngày 22/9/2017 của Bộ Tài chính).

2- Thủ tục chào bán cổ phần riêng lẻ và các vấn đề pháp lý

Chào bán cổ phần riêng lẻ được hiểu là việc chào bán cổ phần cho dưới một trăm nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không sử dụng phương tiện thông tin đại chúng hoặc Internet. Thủ tục đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ: (i) Cổng ty gửi hồ sơ đăng ký chào bán cổ phiếu riêng lẻ tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền (cơ quan đăng ký kinh doanh; trẻ các cổng ty bảo hiểm, công ty chứng khoán, ngân hàng thương mại theo quy định tại Điều 8 của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20/7/2012 của Chính phủ. được sửa đổi. bổ sung bởi Nghị định số 60/2015/NĐ-CP ngày 26/6/2015 của Chính phủ); (ii) Bổ sung, sửa đổi hồ sơ đăng ký phát hành theo yêu cầu bảng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (iii) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thông báo cho công ty và công bố trên trang thông tin điện tư về việc chào bán cổ phiếu riêng lẻ; (iv) Bán cổ phần; (v) Công ty gửi báo cáo kết quả đợt chào bán đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đăng ký thay đổi vốn điều lệ.

Quyết định phê duyệt phương án chào bán cổ phiếu riêng lẻ và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán đương nhiên vấn thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Nếu công ty có kinh doanh những ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thì phải đáp ứng các điều kiện khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Mặt khác, Luật sư cần tư vấn cho doanh nghiệp xây dựng: (i) Tiêu chí và danh sách lựa chọn đối tượng được chào bán cổ phần, cần lưu ý làm rõ các đối tượng sẽ bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần trong thời gian tối thiểu một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, theo quy định của pháp luật chứng khoán; và (ii) Tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài và phương thức chào bán cổ phần riêng lẻ cho nhà đầu tư nước ngoài. Đồng thời, Luật sư cùng cần làm rõ 02 nghĩa vụ của doanh nghiệp chào bán cổ phần riêng lẻ: (i) Không được quảng cáo việc chào bán trcn các phương tiện thông tin đại chúng và không được cổng bỏ thông tin có tính chất quảng cáo hoặc mời chào mua cổ phần được chào bán riêng lẻ; và (ii) Báo cáo cơ quan nhà nước có thẩm quyền về kết quả chào bán cổ phần riêng lẻ và quyết định thay đổi phương án sử dụng số tiền thu được từ giật chào bán cổ phần riêng lẻ, sẽ cần phải được báo cáo và thông qua tại phiên họp Đại hội đồng cổ đông gần nhất.

 Thủ tục chào bán cổ phần cho các cổ đông hiện hữu được hiểu là việc công ty phát hành tăng thêm số lượng cổ phần được quyền chào bán và bán toàn bộ số cổ phần đó cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty. Thủ tục chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu được thực hiện như sau: (i) Cổng ty thông báo về việc triển khai thực hiện phương án chào bán cổ phần bảng văn ban (số lượng cổ phần được ưu tiên mua, giá chào bán cổ phần, thời hạn đăng ký mua... và có kèm theo mẫu phiếu đăng ký mua cổ phần) đến các cổ đông chậm nhất 15 ngày trước ngày kết thúc thời hạn đăng ký mua cổ phần; (ii) Cổ đông hiện hữu xác nhận đăng ký mua hoặc không mua cổ phần (phiếu đăng ký mua cổ phần không được gửi về cổng ty đúng thời hạn như thông báo), cổ đông có quyền chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần của mình cho người khác; (iii) Chào bán số lượng cổ phần con lại chưa được bán hết (hiệu số giữa số lượng cổ phần được quyền chào bán với số lượng cổ phần mà tất cả cổ đông hiện hữu đa đăng ký mua hoặc chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần cho người khác) cho các cổ đông hoặc chú thê khác; (iv) Phát hành cổ phiếu mới cho các co đông đà thanh toán dù tiền mua cổ phần đà dâng ký mua và ghi nhận bổ sung thông tin cổ đông vào sổ đăng ký cổ đông; (v) Đăng ký thay đổi vốn điều lệ.

Các vấn đề pháp lý mà Luật sư cần xem xét đối với hình thức chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng và chào bán cổ phần tăng vốn điều lệ của công ty đại chúng:

- Chào bán cổ phần ra công chúng bao gồm hình thức chào bán cổ phần lần đầu ra cổng chủng tăng vốn điều lệ của tổ chức phát hành và cổng ty đại chúng chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng hoặc phát hành quyền mua cổ phần cho cổ đông hiện hữu dê lủng vốn điều lệ, là việc đưa thêm hàng hóa (chứng khoán) vào giao dịch (mua bán) và làm tăng nguồn cung trên thị trường chứng khoán, nên chúng có ảnh hưởng nhất định đền quyền và lợi ích của các cổ đông hiện hữu và các chủ thể khác tham gia thị trường chứng khoán. Do đó, pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán đà đưa ra cơ chế điều chính và xác lập rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của tổ chức phát hành, nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý và làm minh bạch hỏa các thông tin thị trường tài chính trong quá trình cung cấp hàng hóa bổ sung cho thị trường chứng khoán.

- Chào bán cổ phần ra công chúng được thực hiện theo một trong các phương thức sau đây: (i) Thông qua phương tiện thông tin đại chúng, kể cả Internet; (ii) Chào bán cho từ một trăm nhà đầu tư trớ lên, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; (iii) Chào bán cho một số lượng nhà đầu tư không xác định. Theo đó, Luật sư cần quan tâm, xem xét và làm rõ thêm một số vấn đề pháp lý sau:

Thứ nhất, về chủ thể chào bán cổ phần ra công chúng phải hội đủ các tiêu chuẩn sau đày: (i) Có mức vốn điều lệ đà góp tại thời điểm đăng ký chào bán không thấp hơn mười tỷ đồng, số liệu này được ghi nhậu ù số dư cuối kỳ của chi liêu VOI1 góp của chủ sở hữu (thuộc mục vốn chủ sở hữu của phần nguồn vốn trên bảng cân đối kế toán); (ii) Hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lại, dòng thời không có lỗ lũy kế tính đến năm đăng ký chào bán, số liệu này thể hiện tại (iil) chi tiêu Tổng Lợi nhuận trước thúc (thuộc báo cáo kết quả kinh doanh) và chỉ tiêu phải là số dương. (ii2) chỉ tiêu lợi nhuận sau thuế chưa phân phối (thuộc bảng cân đối toán) có số dư cuối kỳ không âm; có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua; và (iii) Có cam ket bang van ban về việc đưa cổ phiếu vào giao dịch trên thị trường chứng khoán trong thời hạn một năm, kể từ ngày kết thúc đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông thông qua. Đối với một số trường hợp độc thù, chủ thể chào bán thuộc các đối tượng là doanh nghiệp thành lập mới thuộc lĩnh vực cơ sở hạ tầng hoặc lĩnh vực công nghệ cao hoặc tổ chức tín dụng cổ phần, thì Luật sư cần tiếp tục tham chiếu thêm một số điều kiện bổ sung đối với chủ thể đặc thù đỏ theo quy định của pháp luật chứng khoán (Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20/7/2012 của Chính phủ, Nghị định số 60/2015/NĐ-CP ngày 26/6/2015 của Chính phủ sửa đổi. bổ sung Nghị định số 58/2012/NĐ-CP). Trong quá trình thực hiện phương án chào bán cổ phần ra công chúng, chủ thể chào bán không được phép đăng ký mua cổ phần của chính mình đang được chào bán.

Thứ hai, về chủ thể mua cổ phần, Luật sư cảnh quan tâm xem xét: (i) Giới hạn tỷ lệ sở haru cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại cổng ty đại chúng hoạt động kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện hoặc ngành nghề kinh doanh mà pháp luật đầu tư có khống chế tỷ lệ sở hữu nước ngoài, theo các quy định của pháp luật đầu tư và pháp luật chuyên ngành đó; (ii) Nghĩa vụ báo cáo thông tin và cổng khai đăng ký mua cổ phần (minh bạch hóa thông tin) của cổ đông kín (cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ năm phần trăm trở lên sò cỏ phần quyền biểu quyết của công ty) và người có liên quan, theo quy định của pháp luật chứng khoán.

Thứ ba, hồ sơ chào bán cổ phần ra công chúng thường do nhà tư vấn chứng khoán lập, gồm có các nội dung chính yểu sau:

- Giấy đăng ký chào bán cổ phiếu ra công chúng theo màu hướng dẫn của Bộ Tài chính;

- Bán cáo bạch là tài liệu hoặc dữ liệu điện tử cổng khai nhũng thông tin chính xác, trung thực, khách quan liên quan đến việc chào bán hoặc niêm yết chứng khoán của tổ chức phát hành. Bản cáo bạch được lập theo mẫu do Bộ Tài chính ban hành, bao gồm những nội dung chính yếu như: (i) Thông tin tóm tắt về tổ chức phát hành bao gồm mô hình tổ chức bộ máy. hoạt động kinh doanh, tài sản, tình hình tài chính. Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc. Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng Giám đốc và cơ cấu cổ dòng...; (ii) Báo cáo tài chính trong hai năm gần nhất là được kiểm toán, được phát phong tỏa về số tiền thu được trong đợt chào bán; (iii) Thời hạn hoàn thành việc phân phối chứng khoán là chín mười ngày, kể từ ngày Giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng có hiệu lực và có thể được Ủy bán Chứng khoán Nhà nước gia hạn thêm không quá ba mươi ngày. Mặt khác, Luật sư cùng cần quan tâm, xem xét và tư vấn cho khách hàng về việc kiểm soát các rủi ro pháp lý liên quan đến quyết định đình chỉ chào bán chứng khoán ra cổng chủng hoặc quyết định hủy bỏ chào bán chứng khoán ra công chúng của ủy ban Chứng khoán Nhà nước, theo các quy định hiện hành của pháp luật chứng khoán.

Luật sư cũng cần tiếp tục tham chiếu theo các chế định khác của pháp luật về chứng khoán, để chuẩn bị thông tin và nắm vững cơ sở pháp lý. sẵn sàng tư vấn cho khách hàng thủ tục chào bán, hợp đồng góp vốn đầu tư (hợp đồng góp vốn bằng tiền hoặc tài sản giữa các nhà đầu tư với tổ chức phát hành hợp đồng, nhằm mục đích lợi nhuận và được phép chuyển đòi thành chứng khoán khác) ra công chúng, nhằm tạo lập vốn bổ sung cho doanh nghiệp.

Luật sư: Nguyễn Thị Bích Phượng - Trưởng phòng Doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest, tổng hợp (từ Giáo trình Tư vấn Pháp luật cho Doanh nghiệp - Học viện Tư pháp và một số nguồn khác).