Thỏa thuận giao kết trước khi giao kết hợp đồng chính thức

1- Các giai cơ bản của giao dịch

Một giao dịch mua cổ phần điển hình có thể được thực hiện thông qua 05 giai đoạn cơ bản được mô tả dưới đây, lấy hợp đồng mua bán cổ phần (sau đây viết tắt là “HĐMBCP”) làm trọng tâm của cả quá trình giao dịch: 

- Giai đoạn trước khi giao kết hợp đồng,

- Giai đoạn giao kết hợp đồng,

- Giai đoạn trước khi giao dịch hoàn tất,

- Giai đoạn hoàn tất giao dịch,

- Giai đoạn sau khi giao dịch hoàn tất.

Trước hết bên bán hình thành ý định bán công ty và chuẩn bị cho quá trình bán. Công việc chuẩn bị của bên bán có thể bao gồm soạn thảo tài liệu giới thiệu thông tin về công ty mục tiêu, dọn dẹp sổ sách kế toán, chuẩn bị tài liệu để bên mua tien hành soát xét, tiến hành cơ cấu lại công ty mục tiêu.

Bên bán nên chuẩn bị tài liệu giới thiệu thông tin về công ty mục tiêu (information memorandum), cung cấp thông tin sơ lược về công ty mục tiêu cho bên mua tiềm năng. Tài liệu này nếu được chuẩn bị tốt sẽ giúp bên bán tạo được ấn tượng đầu tiên tốt đẹp cho bên mua.

Sau khi các bên tiến hành gặp gỡ ban đầu để tìm hiểu lẫn nhau, các bên thường xác lập thỏa thuận sơ bộ dưới hình thức thư bày tỏ ý định (letter of intent), biên bản ghi nhớ (memorandum of understanding), bản điều khoản chính (term sheet). Thỏa thuận sơ bộ thường chỉ đề cập đến nội dung cơ bản nhất của giao dịch như giá bán, cơ cấu giao dịch và lịch trình tiến hành giao dịch.

Nếu bên mua tiến hành soát xét pháp lý, bên bán sẽ chuẩn bị tài liệu và cơ sở vật chất, nhân lực để đáp ứng yêu cầu của bên mua.

Cũng có khi bên bán sẽ tiến hành chào bán cạnh tranh (competitive bidding) để lựa chọn bên mua phù hợp nhất. Đấu giá thường là bắt buộc khi Nhà nước thoái vốn trong các công ty nhà nước hoặc khi công ty nhà nước phát hành chứng khoán lần đầu ra công chúng (IPO). Trong nhiều giao dịch M&A tư nhân, nếu công ty mục tiêu là công ty tiềm năng và thu hút được nhiều nhà đầu tư quan tâm, bên bán vẫn lựa chọn đấu giá hoặc chào bán cạnh tranh. Đó là cách mà bên bán lựa chọn bên mua trả giá cao nhất và đưa ra ít đòi hỏi nhất.

Trong giai đoạn này, các bên cũng sẽ giao kết một số thỏa thuận làm tiền đề cho giao dịch mua cổ phần chính và hướng tới soạn thảo, thương lượng và ký kết HĐMBCP mà phổ biến nhất là thỏa thuận bảo mật và thỏa thuận sơ bộ.

2- Thỏa thuận bảo mật 

Thỏa thuận bảo mật (“confidentiality agreement hoặc là “nondisclosure agreement”) có nội dung chủ yếu là quy định nghĩa vụ của bên tiếp nhận thông tin (nhất là bên mua) phải giữ bí mật thông tin liên quan đến giao dịch và thông tin về công ty mục tiêu mà bên tiết lộ thông tin (nhất là bên bán) cung cấp trong quá trình các bên tìm hiểu, thương lượng và thực hiện giao dịch.

Bên bán sẽ phải cung cấp nhiều thông tin để bên mua có thể hiểu rõ về công ty mục tiêu và về bên bán trước khi ra quyết định có mua hay không. Những thông tin đó nếu bị bên mua tiết lộ sẽ có thể gây bất lợi cho bên bán hay công ty mục tiêu. Chính vì vậy bên bán cần cam kết của bên mua rằng bên mua sẽ giữ bí mật những thông tin mà bên mua có được. Ngược lại, bên mua có thể không sẵn sàng cho bên bán tiết lộ công khai việc bên mua đã đồng ý mua cổ phần từ bên bán.

Pháp luật Việt Nam có quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin trong quá trình giao kết hợp đồng như sau: Trường hợp một bên nhận được thông tin bí mật của bên kia trong quá trình giao kết hợp đồng thì có trách nhiệm bảo mật thông tin và không được sử dụng thông tin đó cho mục đích riêng của mình hoặc cho mục đích trái pháp luật khác và bên vi phạm điều này mà gây thiệt hại thì phải bồi thường.

Điều khoản này dù bảo vệ khá tốt cho bên có thông tin nhưng vẫn còn mang tính chung chung. Việc xác định thông tin nào được coi là “thông tin bí mật của bên kia” hay khi nào bên tiếp nhận thông tin được coi là sử dụng thông tin “cho mục đích riêng của mình” sẽ phụ thuộc vào quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án hoặc trọng tài). Ngoài ra thông tin mà các bên giữ bí mật cũng không phải lúc nào cũng là thông tin “của bên kia” mà còn là thông tin về quá trình đàm phán của các bên và nội dung của giao dịch. Quy định này cũng chưa điều chỉnh nghĩa vụ bảo mật đối với thông tin được tiết lộ trong quá trình thực hiện hợp đồng (sau khi hợp đồng đã được giao kết). Vì vậy các bên trong giao dịch M&A vẫn cần phải có một thỏa thuận bảo mật do chính các bên soạn thảo cho từng giao dịch.

3- Thời điểm ký kết thỏa thuận bảo mật

Từ góc độ bên bán, thỏa thuận bảo mật cần được ký kết càng sớm càng tốt, trước khi bên bán tiết lộ thông tin cho bên mua. Tuy nhiên nếu như bên bán vì một lý do nào đó phải cung cấp cho bên mua một số thông tin trước khi có thỏa thuận bảo mật thì nội dung của thỏa thuận bảo mật cần phải điều chỉnh cả những thông tin đó.Cũng có khi thỏa thuận bảo mật chỉ là một điều khoản của thỏa thuận sơ bộ mà không phải là hợp đồng riêng biệt. Mặc dù vậy thỏa thuận bảo mật nên là một hợp đồng tách biệt khỏi thỏa thuận sơ bộ bởi vì các bên cần có thời gian để thương lượng thỏa thuận sơ bộ trong khi bên mua sẽ cẩn có vài thông tin nhất định về công ty mục tiêu trước khi cân nhắc thỏa thuận sơ bộ. Ngoài ra, thỏa thuận bảo mật được ký kết càng sớm thì quá trình soát xét càng có thể nhanh chóng được tiến hành, giúp đẩy nhanh tiến độ giao dịch. Hơn nữa, nếu như các bên không thể đạt được thỏa thuận sơ bộ, các bên sẽ được bảo vệ bởi thỏa thuận bảo mật.

4- Nội dung thỏa thuận bảo mật

Cũng giống như các hợp đồng khác, thỏa thuận bảo mật có thể được soạn thảo với nội dung khác nhau trong từng giao dịch cụ thể. Dưới đây là một số nội dung thường xuất hiện trong thỏa thuận bảo mật.[2]

[a] Các bên: Thỏa thuận bảo mật sẽ được ký kết giữa bên mua và bên bán, nhưng bên nhận được thông tin thường là các đơn vị tư vấn cho bên mua, chẳng hạn như công ty kế toán, tư vấn tài chính, luật sư. Vì vậy bên bán thương buộc bên mua chịu trách nhiệm thay cho những đơn vị này nếu họ tiết lộ thông tin. Cũng có khi bên bán buộc đơn vị tư vấn phải ký văn bản riêng đồng ý chịu sự ràng buộc bởi thỏa thuận bảo mật giữa bên mua và bên bán hoặc ký thỏa thuận bảo mật với từng đơn vị tư vấn. Mặc dù vậy việc bên bán buộc bên mua chịu trách nhiệm thay cho đơn vị tư vấn của bên mua là giải pháp ít tốn công sức và thời gian hơn.

[b] Xác định thông tin bảo mật: Đây là phần quan trọng nhất trong một thỏa thuận bảo mật. Các bên sẽ xác định loại thông tin nào sẽ được xem là thông tin mật. Thông tin mật thường bao gồm thông tin về (a) các cuộc đàm phán, thỏa thuận của các bên về giao dịch dự kiến và nội dung của giao dịch dự kiến và (b) các thông tin thương mại, kinh doanh, tài chính, kỹ thuật, pháp lý và các thông tin khác mà bên tiết lộ tiết lộ liên quan đến công ty mục tiêu, bao gồm cả dữ liệu tài chính, kế hoạch và quy trình phát triển sản phẩm và tiếp thị, bí mật thương mại, thông tin nhân sự và/hoặc các dữ liệu khác, cho dù là thông tin được trao đổi bằng văn bản, bằng miệng, dưới hình thức điện tử, nhìn thấy được hoặc theo hình thức khác.

Để bảo vệ bên tiết lộ thông tin, mô tả hay liệt kê về thông tin mật phải vừa rộng lại vừa cụ thể, từ thể loại (tài liệu được in ấn hay dữ liệu điện tử), hình thức (bằng văn bản hay bằng miệng, hình ảnh hay âm thanh), nội dung (liên quan đến bí mật kinh doanh, thông tin khách hàng, hợp đồng...), thời điểm (trước hay sau khi ký thỏa thuận bảo mật). Bên tiết lộ thông tin sẽ muốn nhiều loại thông tin được coi là thông tin mật, ngược lại bên tiếp nhận muốn càng ít thông tin được coi là thông tin mật càng tốt.

[c] Ngoại lệ cho nghĩa vụ bảo mật: Thỏa thuận bảo mật cũng sẽ quy định một số trường hợp ngoại lệ mà bên tiếp nhận thông tin không cần phải giữ bí mật thông tin mình đã nhận được nữa. Đó có thể là các loại thông tin sau đây: 

Thông tin đã trở nên công khai vào hoặc sau thời điểm mà thông tin được tiết lộ mà sự công khai đó không phải là do hậu quả của việc bên tiếp nhận vi phạm thỏa thuận bảo mật. Tức là vì lý do nào đó mà thông tin trở thành thông tin “ai cũng biết” thì bên tiếp nhận không cần phải giữ bí mật nữa, trừ trường hợp chính bên tiếp nhận là bên đã làm cho thông tin trở nên công khai.

Thông tin mà bên tiếp nhận tự mình có được trước khi được bên có thông tin tiết lộ cho minh. Ngoại lệ này xử lý trường hợp một thông tin nào đó dù được coi là thông tin mật nhưng bên tiếp nhận đã có sẵn thông tin đó từ trước khi bên kia cung cấp cho mình thì bên nhận cũng không cần bảo mật.

Thông tin mà bên tiếp nhận nhận được từ bên thứ ba mà bên thứ ba đó không bị ràng buộc bởi bất kỳ nghĩa vụ phải giữ bí mật thông tin nào. Nếu bên thứ ba cũng có thông tin mật và tiết lộ thông tin đó cho bên tiếp nhận thì bên tiếp nhận cũng không phải giữ bí mật thông tin này khi bên thứ ba hoàn toàn không có nghĩa vụ phải giữ bí mật thông tin đó cho dù là theo một hợp đồng giữa bên thứ ba và bên tiết lộ thông tin hoặc là theo quy định của pháp luật.