Thỏa thuận trước khi giao kết hợp đồng mua bán cổ phần chính thức

I- Các giai đoạn cơ bản của giao dịch

Một giao dịch mua cổ phần điển hình có thể được thực hiện thông qua 5 giai đoạn cơ bản được mô tả dưới đây, lấy hợp đồng mua bán cổ phần làm trọng tâm của cả quá trình giao dịch: 

- Giai đoạn trước khi giao kết hợp đồng
- Giai đoạn giao kết hợp đồng
- Giai đoạn trước khi giao dịch hoàn tất
- Giai đoạn hoàn tất giao dịch
- Giai đoạn sau khi giao dịch hoàn tất.

Bên bán:
-    Thực hiện cam kết sau hoàn tất của mình;
-    Theo dõi tính đúng của cam đoan và sự tuân thủ cam kết sau hoàn tất của bên mua.

Bên mua:
-    Thực hiện cam kết sau hoàn tất của mình;
-    Theo dõi tính đúng của cam đoan và sự tuân thủ cam kết sau hoàn tất của bên bán.

Bên bán:
-    Hình thành ý tưởng bán;
-    Chuẩn bị tài liệu chào bán;
-    Tái cơ cấu.

Bên bán:
-    Phục vụ quá trình soát xét;
-    Rà soát dự thảo hợp đồng mua bán cổ phần
-    Đàm phán HĐMBCR

Trước hết bên bán hình thành ý định bán công ty và chuẩn bị cho quá trình bán. Công việc chuẩn bị của bên bán có thể bao gồm soạn thảo tài liệu giới thiệu thông tin về công ty mục tiêu, dọn dẹp” sổ sách kế toán, chuẩn bị tài liệu để bên mua tien hành soát xét, tiến hành cơ cấu lại công ty mục tiêu.

Bên bán nên chuẩn bị tài liệu giới thiệu thông tin về công ty mục tiêu (information memorandum), cung cấp thông tin sơ lược về công ty mục tiêu cho bên mua tiềm năng. Tài liệu này nếu được chuẩn bị tốt sẽ giúp bên bán tạo được ấn tượng đầu tiên tốt đẹp cho bên mua.

Sau khi các bên tiến hành gặp gỡ ban đầu để tìm hiểu lẫn nhau, các bên thường xác lập thỏa thuận sơ bộ dưới hình thức thư bày tỏ ý định (letter of intent), biên bản ghi nhớ (memorandum of understanding), bản điều khoản chính (term sheet). Thỏa thuận sơ bộ thường chỉ đề cập đến nội dung cơ bản nhất của giao dịch như giá bán, cơ cấu giao dịch và lịch trình tiến hành giao dịch.

Nếu bên mua tiến hành soát xét pháp lý, bên bán sẽ chuẩn bị tài liệu và cơ sở vật chất, nhân lực để đáp ứng yêu cầu của bên mua.

Cũng có khi bên bán sẽ tiến hành chào bán cạnh tranh (competitive bidding) để lựa chọn bên mua phù hợp nhất. Đấu giá thường là bắt buộc khi Nhà nước thoái vốn trong các công ty nhà nước hoặc khi công ty nhà nước phát hành chứng khoán lần đầu ra công chúng (IPO). Trong nhiều giao dịch M&A tư nhân, nếu công ty mục tiêu là công ty tiềm năng và thu hút được nhiều nhà đầu tư quan tâm, bên bán vẫn lựa chọn đấu giá hoặc chào bán cạnh tranh. Đó là cách mà bên bán lựa chọn bên mua trả giá cao nhất và đưa ra ít đòi hỏi nhất.

Trong giai đoạn này, các bên cũng sẽ giao kết một số thỏa thuận làm tiền đề cho giao dịch mua cổ phần chính và hướng tới soạn thảo, thương lượng và ký kết hợp đồng mua bán cổ phần mà phổ biến nhất là thỏa thuận bảo mật và thỏa thuận sơ bộ.

II- Thỏa thuận bảo mật:

Thỏa thuận bảo mật (confidentiality agreement hoặc là nondisclosure agreement) có nội dung chủ yếu là quy định nghĩa vụ của bên tiếp nhận thông tin (nhất là bên mua) phải giữ bí mật thông tin liên quan đến giao dịch và thông tin về công ty mục tiêu mà bên tiết lộ thông tin (nhất là bên bán) cung cấp trong quá trình các bên tìm hiểu, thương lượng và thực hiện giao dịch. 

Bên bán sẽ phải cung cấp nhiều thông tin để bên mua có thể hiểu rõ về công ty mục tiêu và về bên bán trước khi ra quyết định có mua hay không. Những thông tin đó nếu bị bên mua tiết lộ sẽ có thể gây bất lợi cho bên bán hay công ty mục tiêu. Chính vì vậy bên bán cần cam kết của bên mua rằng bên mua sẽ giữ bí mật những thông tin mà bên mua có được. Ngược lại, bên mua có thể không sẵn sàng cho bên bán tiết lộ công khai việc bên mua đã đồng ý mua cổ phần từ bên bán.

Pháp luật Việt Nam có quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin trong quá trình giao kết hợp đồng như sau: Trường hợp một bên nhận được thông tin bí mật của bên kia trong quá trình giao kết hợp đồng thì có trách nhiệm bảo mật thông tin và không được sử dụng thông tin đó cho mục đích riêng của mình hoặc cho mục đích trái pháp luật khác và bên vi phạm điều này mà gây thiệt hại thì phải bồi thường. 

Điều khoản này dù bảo vệ khá tốt cho bên có thông tin nhưng vẫn còn mang tính chung chung. Việc xác định thông tin nào được coi là “thông tin bí mật của bên kia” hay khi nào bên tiếp nhận thông tin được coi là sử dụng thông tin “cho mục đích riêng của mình” sẽ phụ thuộc vào quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án hoặc trọng tài). Ngoài ra thông tin mà các bên giữ bí mật cũng không phải lúc nào cũng là thông tin “của bên kia” mà còn là thông tin về quá trình đàm phán của các bên và nội dung của giao dịch. Quy định này cũng chưa điều chỉnh nghĩa vụ bảo mật đối với thông tin được tiết lộ trong quá trình thực hiện hợp đồng (sau khi hợp đồng đã được giao kết). Vì vậy các bên trong giao dịch M&A vẫn cần phải có một thỏa thuận bảo mật do chính các bên soạn thảo cho từng giao dịch.

[1] Thời điểm ký kết thỏa thuận bảo mật: 

Từ góc độ bên bán, thỏa thuận bảo mật cần được ký kết càng sớm càng tốt, trước khi bên bán tiết lộ thông tin cho bên mua. Tuy nhiên nếu như bên bán vì một lý do nào đó phải cung cấp cho bên mua một số thông tin trước khi có thỏa thuận bảo mật thì nội dung của thỏa thuận bảo mật cần phải điều chỉnh cả những thông tin đó. 

Cũng có khi thỏa thuận bảo mật chỉ là một điều khoản của thỏa thuận sơ bộ mà không phải là hợp đồng riêng biệt. Mặc dù vậy thỏa thuận bảo mật nên là một hợp đồng tách biệt khỏi thỏa thuận sơ bộ bởi vì các bên cần có thời gian để thương lượng thỏa thuận sơ bộ trong khi bên mua sẽ cẩn có vài thông tin nhất định về công ty mục tiêu trước khi cân nhắc thỏa thuận sơ bộ. Ngoài ra, thỏa thuận bảo mật được ký kết càng sớm thì quá trình soát xét càng có thể nhanh chóng được tiến hành, giúp đẩy nhanh tiến độ giao dịch. Hơn nữa, nếu như các bên không thể đạt được thỏa thuận sơ bộ, các bên sẽ được bảo vệ bởi thỏa thuận bảo mật.

[2] Nội dung thỏa thuận bảo mật:

Cũng giống như các hợp đồng khác, thỏa thuận bảo mật có thể được soạn thảo với nội dung khác nhau trong từng giao dịch cụ thể. Dưới đây là một số nội dung thường xuất hiện trong thỏa thuận bảo mật. 

Thỏa thuận bảo mật sẽ được ký kết giữa bên mua và bên bán, nhưng bên nhận được thông tin thường là các đơn vị tư vấn cho bên mua, chẳng hạn như công ty kế toán, tư vấn tài chính, luật sư. Vì vậy bên bán thương buộc bên mua chịu trách nhiệm thay cho những đơn vị này nếu họ tiết lộ thông tin. Cũng có khi bên bán buộc đơn vị tư vấn phải ký văn bản riêng đồng ý chịu sự ràng buộc bởi thỏa thuận bảo mật giữa bên mua và bên bán hoặc ký thỏa thuận bảo mật với từng đơn vị tư vấn. Mặc dù vậy việc bên bán buộc bên mua chịu trách nhiệm thay cho đơn vị tư vấn của bên mua là giải pháp ít tốn công sức và thời gian hơn.

[3] Xác định thông tin bảo mật: 

Đây có lẽ là phần quan trọng nhất trong một thỏa thuận bảo mật. Các bên sẽ xác định loại thông tin nào sẽ được xem là thông tin mật. Thông tin mật thường bao gồm thông tin về (a) các cuộc đàm phán, thỏa thuận của các bên về giao dịch dự kiến và nội dung của giao dịch dự kiến và (b) các thông tin thương mại, kinh doanh, tài chính, kỹ thuật, pháp lý và các thông tin khác mà bên tiết lộ tiết lộ liên quan đến công ty mục tiêu, bao gồm cả dữ liệu tài chính, kế hoạch và quy trình phát triển sản phẩm và tiếp thị, bí mật thương mại, thông tin nhân sự và/hoặc các dữ liệu khác, cho dù là thông tin được trao đổi bằng văn bản, bằng miệng, dưới hình thức điện tử, nhìn thấy được hoặc theo hình thức khác. 

Để bảo vệ bên tiết lộ thông tin, mô tả hay liệt kê về thông tin mật phải vừa rộng lại vừa cụ thể, từ thể loại (tài liệu được in ấn hay dữ liệu điện tử), hình thức (bằng văn bản hay bằng miệng, hình ảnh hay âm thanh), nội dung (liên quan đến bí mật kinh doanh, thông tin khách hàng, hợp đồng...), thời điểm (trước hay sau khi ký thỏa thuận bảo mật).

Bên tiết lộ thông tin sẽ muốn nhiều loại thông tin được coi là thông tin mật, ngược lại bên tiếp nhận muốn càng ít thông tin được coi là thông tin mật càng tốt.

[4] Ngoại lệ cho nghĩa vụ bảo mật: 

Thỏa thuận bảo mật cũng sẽ quy định một số trường hợp ngoại lệ mà bên tiếp nhận thông tin không cần phải giữ bí mật thông tin mình đã nhận được nữa. Đó có thể là các loại thông tin sau đây:

Thông tin đã trở nên công khai vào hoặc sau thời điểm mà thông tin được tiết lộ mà sự công khai đó không phải là do hậu quả của việc bên tiếp nhận vi phạm thỏa thuận bảo mật. Tức là vì lý do nào đó mà thông tin trở thành thông tin “ai cũng biết” thì bên tiếp nhận không cần phải giữ bí mật nữa, trừ trường hợp chính bên tiếp nhận là bên đã làm cho thông tin trở nên công khai.

Thông tin mà bên tiếp nhận tự mình có được trước khi được bên có thông tin tiết lộ cho minh. Ngoại lệ này xử lý trường hợp một thông tin nào đó dù được coi là thông tin mật nhưng bên tiếp nhận đã có sẵn thông tin đó từ trước khi bên kia cung cấp cho mình thì bên nhận cũng không cần bảo mật.

Thông tin mà bên tiếp nhận nhận được từ bên thứ ba mà bên thứ ba đó không bị ràng buộc bởi bất kỳ nghĩa vụ phải giữ bí mật thông tin nào. Nếu bên thứ ba cũng có thông tin mật và tiết lộ thông tin đó cho bên tiếp nhận thì bên tiếp nhận cũng không phải giữ bí mật thông tin này khi bên thứ ba hoàn toàn không có nghĩa vụ phải giữ bí mật thông tin đó cho dù là theo một hợp đồng giữa bên thứ ba và bên tiết lộ thông tin hoặc là theo quy định của pháp luật.

[5] Hoàn trả và tiêu hủy thông tin mật: 

Thỏa thuận bảo mật thường cũng kèm điều khoản buộc bên tiếp nhận thông tin hoàn trả lại tài liệu, thông tin mật cho bên tiết lộ hoặc tiêu hủy thông tin mật khi các bên chấm dứt việc thương lượng về giao dịch mà không đi đến ký kết hợp đồng mua bán cổ phần hoặc khi thỏa thuận bảo mật hết hạn.

[6] Các điều khoản khác: 

Vì là một hợp đồng nên thỏa thuận bảo mật cũng bao gồm các quy định thường xuất hiện trong hợp đồng thông thường như luật điều chỉnh, thông báo, giải quyết tranh chấp.

Dù được soạn thảo kỹ càng, bên tiết lộ thông tin cũng biết rằng việc thực thi thỏa thuận bảo mật trên thực tế là không dễ dàng. Thứ nhất, rất khó để chứng minh bên tiếp nhận thông tin đã tiết lộ thông tin mật. Thứ hai, chứng minh thiệt hại do bị bên kia tiết lộ thông tin mật cũng không phải là việc đơn giản. Thứ ba, hầu như không thể kiểm tra liệu bên kia có tuân thủ thỏa thuận (chẳng hạn như tiêu hủy tài liệu) hay không.

Trên thực tế bên cung cấp thông tin có thể áp dụng các biện pháp kỹ thuật để hạn chế tối đa việc thông tin bị tiết lộ. Chẳng hạn như bên bán có thể lựa chọn thời điểm hợp lý mới tiết lộ thông tin nhạy cảm về công nghệ, bí mật kinh doanh và thông tin có giá trị cao về mặt thương mại. Hoặc bên bán cho phép bên mua tiếp cận những thông tin đó tại phòng dữ liệu thực tế (physical data room) hoặc phòng dữ liệu ảo (virtual data room). Phòng dữ liệu thực tế là một hoặc một vài căn phòng được bên bán dành riêng làm nơi để tập hợp và lưu trữ tài liệu mà bên mua được phép tiếp cận khi tiến hành thẩm định, soát xét. Phòng dữ liệu ảo là cơ sở dữ liệu trực tuyến, được xây dựng trên nền tảng các trang web mà bên bán có thể đăng tải tài liệu lên đó và cho phép bên mua truy cập vào từ xa. Có khi bên bán chỉ chấp nhận đọc cho đại diện của bên mua nghe nội dung của văn bản mật hoặc dùng kỹ thuật công nghệ làm cho bên mua không thể in bản “mềm” (soft copy) tài liệu mà bên bán cung cấp (hoặc nếu in được thì sẽ lưu lại dấu hiệu của bên mua trên tài liệu) và sẽ không còn mở được nữa nếu các bên không đạt được thỏa thuận cuối cùng về việc mua bán cổ phần.

Ngoài ra, thỏa thuận bảo mật tạo cho bên cung cấp thông tin sự yên tâm nhất định. Giám đốc bên tiết lộ cũng có thể xem là đủ cẩn trọng trước khi cho bên kia tiếp cận thông tin mật. Việc tiết lộ thông tin cũng tạo cơ hội cho giao dịch thành công.

III- Thỏa thuận sơ bộ:

Thỏa thuận sơ bộ có thể bao gồm thư bày tỏ ý định, biên bản ghi nhớ hoặc bản điều khoản chính. Đây là các văn bản mà các bên trong giao dịch xác lập để ghi nhận ý định chung ban đầu của các bên về một số vấn đề cơ bản của giao dịch (ai tham gia giao dịch, mua bán gì, giá ra sao, mua bán như thế nào) ở một mức độ rất sơ lược.

Vấn đề quan trọng như giá bán cũng được các bên thống nhất ở giai đoạn này. Mặc dù vậy giá bán và các nội dung khác của giao dịch sẽ có thể được thay đổi khi mà bên mua có được thêm thông tin về đối tượng của giao dịch (cổ phần được mua bán và công ty mục tiêu).

Những điểm ghi nhận trong thỏa thuận sơ bộ giúp các bên hiểu rõ hơn ý định của bên kia, thể hiện rõ các bên đã đạt được sự nhất trí nhất định về vấn đề nào; còn vấn đề nào thì cần phải được tiếp tục nghiên cứu, cân nhắc hay thương lượng thêm. 

Thông qua quá trình trao đổi thỏa thuận sơ bộ, các bên có thể phát hiện các vấn để gây đổ vỡ giao dịch (deal breakers), thường là những vấn đề mà trái ngược với mong muốn của một bên khi tham gia giao dịch.

Thỏa thuận sơ bộ sau này sẽ giúp các bên soạn thảo và thương lượng hợp đồng mua bán cổ phần chính thức một cách tập trung và có định hướng rõ ràng.

Thỏa thuận sơ bộ có giá trị lớn về mặt tinh thần, thể hiện ý định nghiêm túc của các bên. Chỉ khi các bên thống nhất được về các điểm cốt lõi, cơ bản, họ mới sẵn sàng tiến hành những bước tiếp theo như tiến hành soát xét pháp lý, soạn thảo hợp đồng chính thức hay xin chấp thuận nội bộ... vốn đòi hỏi nhiều công sức, thời gian và tiền bạc.

Nói một cách dân dã, giao kết thỏa thuận sơ bộ là “đám hỏi” còn giao kết hợp đồng chính thức là “đám cưới” của các bên.

[1] Nội dung thỏa thuận sơ bộ: 

Thỏa thuận sơ bộ thường có các nội dung sau: (i) các bên, (ii) cấu trúc giao dịch, (iii) giá bán hoặc cách thức xác định giá, (iii) giả định hay là kỳ vọng của bên mua về công ty mục tiêu, (iv) lịch trình thực hiện các bước tiếp theo, (v) điều khoản thể hiện tính không ràng buộc của thỏa thuận sơ bộ. 

[2] Tính không ràng buộc: 

Thỏa thuận sơ bộ là một loại hợp đồng vì trong đó có chứa đựng thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.  Và nếu là hợp đồng thì sẽ có tính ràng buộc đối với các bên từ khi thỏa thuận bắt đầu có hiệu lực.

Tuy nhiên, do thỏa thuận sơ bộ được các bên xác lập ở giai đoạn đầu của giao dịch khi mà bên mua chưa có nhiều thông tin về công ty mục tiêu, bên mua thường không muốn thỏa thuận sơ bộ có hiệu lực ràng buộc. Khi các bên tiến sâu hơn vào giai đoạn sau của giao dịch, bên mua có thể sẽ mong muốn được thay đổi những gì mà các bên đã nhất trí nếu giá trị hay tình hình tài chính, pháp lý của công ty mục tiêu không đúng với mong muốn ban đầu của bên mua.

Bản thân tính không ràng buộc của thỏa thuận là một nội dung của sự nhất trí giữa các bên và do đó cần phải được các bên tôn trọng (tức bản thân thỏa thuận về tính không ràng buộc của một hoặc một số thỏa thuận khác mà các bên đạt được là thỏa thuận mang tính ràng buộc). Ngôn ngữ của thỏa thuận sơ bộ vì thế phải thể hiện rõ tính không ràng buộc của toàn bộ hoặc từng nội dung cụ thể của thỏa thuận sơ bộ. Bên soạn thảo thỏa thuận sơ bộ phải lựa chọn câu chữ cẩn thận để thỏa thuận sơ bộ không bị coi là một đề nghị giao kết hợp đồng vì theo luật Việt Nam đề nghị giao kết hợp đồng có tính ràng buộc và chỉ cần bên còn lại đồng ý với đề nghị giao kết hợp đồng thì sẽ được xem thì hợp đồng chính thức đã được xác lập. 

Đôi khi thỏa thuận sơ bộ chỉ là một bảng đơn giản liệt kê các điều khoản chính của hợp đồng (term sheet), đóng vai trò là công cụ để các bên thỏa thuận về những nội dung cốt lõi nhất của hợp đồng. 

Mặc dù vậy sẽ có một số nội dung mà các bên sẽ muốn mang tính ràng buộc, chẳng hạn như điều khoản độc quyền (exclusivity), điều khoản bảo mật (confidentiality), luật điều chỉnh (governing law) và giải quyết tranh chấp (dispute resolution).

[3] Độc quyền: 

Bên mua sẽ muốn được độc quyền đàm phán về giao dịch với bên bán trong một khoảng thời gian nhất định. Trong khoảng thời gian này bên bán không được chào mời, tiếp xúc, thương lượng hay giao kết hợp đồng với bất kỳ một bên thứ ba nào khác về một giao dịch tương tự, mang tính thay thế cho giao dịch dự kiến (còn gọi là “giao dịch thay thế”). Điều này giúp bên mua tự tin tập trung nguồn lực vào quá trình tìm hiểu về công ty mục tiêu và đàm phán hợp đồng mua bán cổ phần với bên bán.

Bên mua thường muốn thời hạn độc quyền càng dài càng tốt. Ngược lại bên bán chỉ muốn thời hạn độc quyền càng ngắn càng tốt. Thông thường các bên thỏa thuận thời hạn độc quyền ngắn và sẵn sàng gia hạn thời hạn độc quyền nếu các bên thực sự cần thêm thời gian để cân nhắc giao dịch. Điều này cũng giúp người quản lý của bên bán (nếu bên bán là một công ty) giảm thiểu rủi ro bị xem là vi phạm nghĩa vụ trung thành và hành động vì lợi ích tối đa của công ty khi chấp nhận dành độc quyền cho một bên mua và do đó phải từ chối những bên mua tiềm năng khác chào mua với giá cao hơn.

Thỏa thuận độc quyền cũng nêu rõ những điều bên bán được làm và không được làm. Chẳng hạn như bên bán sẽ không được chào mời, thương lượng với bên mua tiềm năng khác, hay như bên bán sẽ phải chấm dứt các cuộc thương lượng hiện tại với các bên mua khác. Các bên cũng sẽ mô tả rõ loại giao dịch nào sẽ được coi là “giao dịch thay thế” cho giao dịch mà các bên đang tìm hiểu, đàm phán.

Bên mua có thể sẽ phải trả cho bên bán một khoản tiền nhất định để có thể được độc quyền đàm phán với bên bán (gọi là “phí độc quyền”).

Có được thỏa thuận độc quyền sẽ giúp bên mua yên tâm bỏ ra thêm thời gian và công sức để theo đuổi giao dịch dự kiến mà giảm đi áp lực bị bên khác trả giá cao hơn và “cướp đi” giao dịch này.

Bên bán thường chỉ chấp nhận cho bên mua độc quyền thương lượng nếu bên mua đã nhất trí một số điểm cơ bản về giao dịch (chẳng hạn như giá bán).

[4] Bảo mật: 

Nếu các bên không có một thỏa thuận bảo mật riêng biệt như đề cập trên đây, các bên cũng có thể quy định vấn đề này trong một điều khoản của thỏa thuận sơ bộ.

Như đã nói trên, một hoặc cả hai bên mua bán vì nhiều lý do không muốn bất kỳ bên thứ ba nào khác biết về thực tế là bên mua và bên bán đang thương lượng về việc mua cổ phần, về những điểm mấu chốt mà hai bên đã đạt được sự nhất trí sơ bộ và về những thông tin khác mà một bên đã cung cấp cho bên kia trong quá trình tìm hiểu, thương lượng giao dịch. Nếu những thông tin này bị tiết lộ có thể làm ảnh hưởng đến giá cổ phần của từng bên hoặc của chính công ty mục tiêu, làm giảm lợi thế thương lượng của từng bên hoặc làm ảnh hưởng đến tâm lý của nhân viên của công ty mục tiêu. Cho nên trong thỏa thuận sơ bộ các bên có thể cam kết sẽ giữ bí mật những thông tin đó với một số trường hợp ngoại lệ hợp lý.