Kỹ năng của luật sư: đàm phán hợp đồng   

I- ĐÀM PHÁN THIẾT LẬP QUAN HỆ VÀ ĐÀM PHÁN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

Về cơ bản, đàm phán pháp lý có thể được biểu hiện dưới hai (02) thành phần hoặc hai bộ phận (strand) cụ thể: [1] đàm phán thiết lập quan hệ hợp đồng, và: [2] đàm phán giải quyết tranh chấp hợp đồng. Ở các nước theo truyền thống án lệ, có hai (02) thuật ngữ cơ bản tương ứng với hai (02) dạng đàm phán mà chúng ta đang nói tới, đó là: “rulemaking negotiation” và “dispute negotiation”.

Rulemaking negotiation (đàm phán thiết lập quan hệ): được hiểu là đàm phán nhằm thiết lập các quy tắc để điều chỉnh hành vi trong tương lai.

Ở các nước theo truyền thống án lệ, tất cả các loại đàm phán mà nhằm thiết lập các quy tắc để điều chỉnh hành vi trong tương lai, ví dụ như đàm phán tập thể (collective bargaining), đàm phán ký kết hiệp ước quốc tế (international treaty making), đàm phán về hợp đồng thương mại (negotiation of commercial contracts) và đàm phán giữa các nhà lập pháp (hoặc giữa các nhà lập pháp và các nhóm lợi ích) liên quan đến hình thức và nội dung của pháp luật được đề xuất để được gọi là “rulemaking negotiation”. 

Đặc điểm cuối cùng cho thấy, “rulemaking negotiation” chính bản thân nó là một yếu tố quan trọng của quá trình lập pháp.

Dispute negotiation (đàm phán giải quyết tranh chấp): được xem xét như là một trong hai bộ phận của đàm phán và giống như giải quyết, xét xử, tức là hướng về việc  giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các sự kiện trong quá khứ.

Cũng cần lưu ý là ớ các nước nói tiếng Anh, phân biệt hai loại đàm phán  (types of negotiation) và hai bộ phận (hay hai nhánh) đàm phán (strands of negotiation) như nêu ở trên. Hai loại đàm phán phổ biến trong văn học pháp lý các nước nói tiếng Anh (types of negotiations) là ‘distributive and integrative bargaining”, nghĩa là đàm phán phân bổ (phân chia) và đàm phán tích hợp (có chuyên gia chia thành bốn (04) loại đàm phán: (i) Win - lose; (ii) Gamesmanship; (iii) Manipulative và (iv) Example.

Distributive negotiation còn gắn với hình tượng chiếc bánh cố định (fixed pie). Chiếc bánh thì có hạn mà nhiều người đều muốn, hay trò chơi zero-sum tức trò chơi có tổng bằng không. Nên bản chất của đàm phán phân bổ (distributive) là “tôi thắng - anh thua”. Do đó, nó được dựa trên một số cơ sở nhất định: (i) Hãy giấu bài của bạn gần ngực của bạn, đừng cho bạn chơi nhìn thấy, có nghĩa là cung cấp càng ít hoặc không cung cấp thông tin cho đối phương càng tốt; (ii) Có được càng nhiều thông tin từ phía đối tác càng tốt. Mọi thông tin bổ sung có thể được sử dụng làm đòn bẩy để thương lượng thỏa thuận tốt hơn; (iii) Thông tin duy nhất nên tiết lộ là những lựa chọn thay thế, chẳng hạn như những người bán khác, cho thấy bạn sẵn sàng thay đổi đối tác bất cứ khi nào phù hợp. (iv) Hãy để họ đưa ra đề nghị đầu tiên, (v) Hãy thực tế, quá tham lam hoặc quá keo kiệt sẽ có khả năng dẫn đến không có thỏa thuận, vì vậy hãy duy trì các phương án thực tế.

Integrative negotiation (đàm phán tích hợp): là đàm phán win - win, cả hai bên đều thắng, cả hai bên đều đạt được điều mà mình muốn. Do đó, đàm phán win - win dựa trên một số cơ sở đàm phán sau:

(i) Các cuộc đàm phán tích hợp thường có nhiều vấn đề, đòi hỏi vô số các vấn đề đó cần được thương lượng, không giống như các cuộc đàm phán phân bổ thường xoay quanh giá hoặc một vấn đề duy nhất. Trong các cuộc đàm phán tích họp, mồi bên muốn có được một điều gì đó có giá trị nhưng lại muốn đổi lại thứ gì đó có giá trị thấp hơn, nhưng lại là cái mà đối tác cần,

(ii) Chia sẻ để hiểu rõ hoàn cảnh của nhau, cả hai bên phải chia sẻ thực tế càng nhiều thông tin cảng tốt để hiểu được sở thích của người khác, hạn không thể giải quyết vấn đề mà không biết thông số. Hợp tác là điều cần thiết,

(iii) Giải quyết vấn đề, tìm giải pháp cho các vấn đề của nhau. Nếu bạn có thể cung cấp một điều gì đó có giá trị thấp nTn cho đối tác của bạn nhưng đó là thứ họ cần, và điều này dẫn đến việc bạn thực hiện được mục tiêu của bạn, do đó bạn đã tích hợp các vấn đề của bạn thành một giải pháp tích cực.

(iv) Quan hệ cầu nối: Kết thúc đàm phán là mở đầu cho quá trình hợp tác.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp (M&A) của Công ty Luật TNHH Everest

II- KỸ NĂNG CỦA LUẬT SƯ: ĐÀM PHÁN NHẰM THIẾT LẬP QUAN HỆ HỢP ĐỒNG

Trong đàm phán nhằm tiến tới thiết lập quan hệ hợp đồng cùng giống như trong đàm phán thông thường là đàm phán nhằm thiết lập các quy tắc để điều chỉnh hành vi trong tương lai, do đó, trước khi đàm phán, giữa các bên chưa có sự ràng buộc bởi một quan hệ pháp lý, chưa phát sinh quyền và nghĩa vụ, nhưng đều theo đuổi những mục đích rất cụ thể và đều muốn đàm phán để đạt được mục đích đó. Sự lựa chọn đối tác đàm phán hoàn toàn tự do, nghĩa là họ chủ động tìm kiếm đối tác, tìm hiểu đối tác, tự nguyện đàm phán với đối tác do mình lựa chọn thiết lập quan hệ hợp đồng.

Các phương pháp đàm phán được sử dụng trong đàm phán của luật sư hợp đồng nhằm thiết lập quan hệ hợp đồng phụ thuộc vào nhận thức và quan điểm của các bên. Tuy nhiên, phương pháp Harvard hay phương pháp cùng thắng hoặc phương pháp hợp tác được ưu tiên sử dụng, theo đó các bên có thể thỏa mãn được mục đích của mình, hợp đồng được giao kết theo đúng quy định của pháp luật, việc thực hiện hợp đồng tránh được rủi ro không đáng có. Các luật sư hợp đồng cũng cần thiết phải sử dụng chiến lược và chiến thuật trong đàm phán nhằm chuẩn bị cho mình những cơ sở tốt nhất trước khi bước vào đàm phán.

Về nội dung và quy trình đàm phán thông thường được các nhà đàm phán (luật sư hợp đồng) xác định theo các vấn đề sau:

Thứ nhất, luật sư hợp đồng xác định lĩnh vực hay quan hệ pháp luật chính điều chỉnh hợp đồng.

Hợp đồng có thể phát sinh từ nhiều quan hệ pháp luật khác nhau, như theo Bộ Luật Dân sư năm 2015, Luật thương mại năm 2005, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010, Luật doanh nghiệp năm 2020, Luật đất đai năm 2013 và các bộ luật hoặc luật chuyên ngành khác. Việc xác định lĩnh vực hay quan hệ pháp luật điều chỉnh hợp đồng giúp nhà đàm phán - luật sư hợp đồng - xác định đúng căn cứ hợp đồng, hình thức hợp đồng, thiết lập các điều khoản không vi phạm điều cấm của luật, không trái với đạo đức xã hội hoặc thiết kế điều khoản mà các luật có thể có các quy định khác nhau (ví dụ phạt vi phạm hợp đồng). Việc xác định lĩnh vực hay quan hệ pháp luật chính điều chỉnh hợp đồng cũng giúp nhà đàm phán - luật sư hợp đồng - xác định đúng chủ thể, người đại diện theo pháp luật, người đại diện được uỷ quyền.

Thứ hai, luật sư hợp đồng xác định các lĩnh vực hay quan hệ pháp luật có liên quan trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp.

Ngoài lĩnh vực hay quan hệ pháp luật chính điều chỉnh hợp đồng, trong quá trình đàm phán, giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp có thể liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau (ví dụ Luật bảo hiểm, Luật lao động, Luật đất đai...);

Thứ ba, luật sư hợp đồng dự thảo nội dung các vấn đề cần đàm phán trong hợp đồng.

Trên cơ sở yêu cầu của khách hàng và dữ liệu những rủi ro có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, luật sư hợp đồng sẽ dự thảo những nội dung cần đàm phán trong hợp đồng để bảo vệ lợi ích cho khách hàng trong quan hệ hợp đồng này.

Thứ tư, luật sư hợp đồng xác định phương án, giải pháp thay thế tốt nhất (BATNA).

Thứ năm, luật sư hợp đồng xác định vùng thỏa thuận khả thi (ZOPA) của mình để sớm đạt được mục đích tối ưu, trong đó xác định mục tiêu cao nhất, mục tiêu tối thiểu có thể đạt được trong đàm phán xác lập hợp đồng.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về hợp đồng hôn nhân của Công ty Luật TNHH Everest

III- VÍ DỤ VỀ ĐÀM PHÁN KÝ KẾT HỢP ĐỒNG

Đàm phán ký kết Hợp đồng xây dựng khách sạn H:

Bên giao thầu: Công ty cổ phần Đầu tư du lịch dịch vụ thương mại Y (Bên A)

Bên nhận thầu: Công ty TNHH T (Bên B)

- Những nội dung hai bên đã thoả thuận được:

Bên A đồng ý giao thầu và Bên B đồng ý nhận thầu toàn bộ công trình xây dựng khách sạn H 20 tầng tại V (bao gồm xây dựng toàn bộ phần thô và hoàn thiện). Cụ thể:

[1] Bên A giao khoán cho bên B cung cấp vật liệu và nhân công. Trong đó:

(a) Phần khung bê tông cốt thép:

- Cung cấp vật liệu cốt thép, bê tông thương phẩm các loại (Phụ lục 01A).

- Cung cấp nhân công và thiết bị thi công từ móng đến mái theo thiết kế chủ đầu tư phát hành và thấm định ngày 01 tháng 10 năm 2018.

(b) Phần hoàn thiện:

- Cung cấp vật liệu xi măng, gạch xây các loại, cát xây, cán nền, cát trát, sika chống thấm, trần thạch cao (Phụ lục 01A).

- Nhân công xây dựng hoàn thiện xây trát, ốp lát chống thấm sơn bả, đóng trần thạch cao, không bao gồm các hạng mục sau: (lát và ốp đá Granite, trần gỗ, trần nhôm, alu, hệ thống cửa đi, cửa sổ, vách kính, lan can cầu thang và ban công, mặt tiền. Chủ đầu tư cung cấp vật liệu gạch men ốp lát).

(c) Phần điện nước

- Chủ đầu tư cung cấp toàn bộ vật liệu điện nước, thiết bị điện nước

- Nhân công lắp đặt hệ thống ống cứng bảo vệ dây điện, tủ điện, hộp nồi, đế âm…

[2] Bên B chuẩn bị đầy đủ các thiết bị và phương tiện vận chuyển, phương tiện thi công khác để hoàn thành công trình theo đúng bản vẽ thiết kế, đúng tiêu chuẩn xây dựng theo quy định hiện hành về công trình xây dựng.

[3] Thời gian và tiến độ thực hiện công việc

Thời gian thực hiện hợp đồng: 7 tháng, tính từ ngày chủ đầu tư bàn giao mặt bằng thi công đầy đủ bằng văn bản đến 1/8/2019. Không bao gồm nghỉ tết Nguyên Đán năm 2019 (25 ngày), và công trình bị mất điện lưới.

[4] Giá trị hợp đồng và các thỏa thuận về thanh toán

Giá trị hợp đồng trọn gói là:  47.500.000.000 đồng (Bốn mươi bảy tỷ năm trăm triệu đồng) giá hợp đồng trên đã bao gồm thuế VAT 10%; toàn bộ các chi phí; phí bảo hiểm; lợi nhuận của Bên B và tất cả các loại thuế liên quan đến công việc theo quy định của pháp luật.

Hợp đồng này là hợp đồng trọn gói. Các hạnh mục ẩn, hoặc thiếu sót trên bản vẽ thiết kế chủ đầu tư phát hành ngày 01 tháng 10 năm 2018 được xem là khối lượng phát sinh và Bên B vẫn phải thi công sau khi thỏa thuận được giá trị phát sinh được Bên A chấp nhận. Các khối lượng phát sinh giảm sẽ không được tính và giá trị phát sinh giảm.

- Những nội dung hai bên chưa thoả thuận được:

[1] Thanh toán và tạm ứng

Bên A mong muốn thanh toán theo từng đợt (20 đợt) ứng với các giai đoạn hoàn thành các công việc theo hợp đồng (Phụ lục 02). Đợt nhiều nhất là 15% (phần móng) và đợt ít nhất là 2%.

Bên B mong muốn thanh toán làm 3 đợt: Đợt 1 tạm ứng 30% ngay sau khi ký hợp đồng, đợt 2: 30% sau khi hoàn thành xong phần móng, kết cấu tầng từ 1 - 10 (cột, dầm, sàn) và đợt cuối 30% sau khi nghiệm thu và bàn giao công trình.

[2] Bảo hiểm và bảo hành của Bên B. Bên A đê xuât:

Bảo hiểm

- Bên B phải thực hiện mua bảo hiểm đối với các trang thiết bị của nhà thầu; bảo hiểm bồi thường cho người lao động của Bên B; bảo hiểm đối với bên thứ 3 theo quy định tại khoản 3 Điều 9 Luật xây dựng, phí bảo hiểm này đã được tính trong tổng giá trị của hợp đồng này.

- Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày ký hợp đồng này, Bên B phải cung cấp cho Bên A bản sao “Giấy chứng nhận bảo hiểm” do đơn vị có chức năng cung cấp dịch vụ bảo hiểm phát hành.

- Bên A không đồng ý thực hiện mua bảo hiểm công trình trong thời gian xây dựng.

Bảo hành: Theo Bên A; Sau khi nhận được biên bản nghiệm thu công trình, hạng mục công trình để đưa vào sử dụng, Bên B phải:

- Thực hiện việc bảo hành công trình trong thời gian 12 tháng (thực hiện theo Nghị định số 46/2015/NĐ-CP về quản lý chất lượng công trình xây dựng, do đó thời gian bảo hành là 12 tháng).

Bên B không đồng ý giá trị giữ lại để bảo hành là 02 % giá trị hợp đồng (tiền bảo hành không tính lãi và đồng ý chứng thư bảo lãnh ngân hàng thay cho việc giữ lại tiền bảo hành).

Bên B cũng chưa nhất trí với việc trong thời gian bảo hành công trình Bên B phải sửa chữa mọi sai sót, khiếm khuyết do lỗi của Bên B gây ra trong quá trình thi công công trình bằng chi phí của Bên B. Việc sửa chữa các lỗi này phải được bắt đầu trong vòng không quá 01 ngày sau khi nhận được thông báo của Bên A về các lỗi này. Nếu quá thời hạn này mà Bên B không bắt đầu thực hiện các công việc sửa chữa thì Bên A có quyền thuê một nhà thầu khác (bên thứ ba) thực hiện các công việc này và toàn bộ chi phí cho việc sửa chữa đề chi trả cho bên thứ ba sẽ do Bên B chịu và sẽ được khấu trừ vào tiền bảo hành của Bên B và thông báo cho Bên B giá trị trên, Bên B buộc phải chấp thuận giá trị trên.

- Bên B chưa đồng ý đưa nội dung Bên B chịu trách nhiệm đối với sự cố, mất an toàn về chất lượng công trình gây tổn thất về người và tài sản trước bên A và chịu trách nhiệm trước pháp luật vào hợp đồng.

Xem thêm: Quy trình đàm phán: giai đoạn đàm phán

Luật sư Nguyễn Thị Yến - Phó giám đốc của Công ty Luật TNHH Everest, tổng hợp (nguồn tham khảo: Giáo trình kỹ năng tư vấn pháp luật và tham gia giải quyết tranh chấp ngoài tòa án của luật sư - Học viện Tư pháp và một số nguồn khác).