Cấu trúc giao dịch trong Giao dịch M&A

1- Lựa chọn cấu trúc giao dịch M&A

Hỗ trợ các bên lựa chọn cấu trúc giao dịch (deal structuring) là một trong những công việc quan trọng của luật sư khi tư vấn giao dịch M&A.

Cấu trúc của một giao dịch bao gồm nhiều nội dung, chẳng hạn như:

- Loại giao dịch;

- Các bên tham gia giao dịch;

- Nội dung cốt lõi của giao dịch chính;

- Công việc và giao dịch phụ phải thực hiện trước và sau khi có giao dịch chính.

Loại giao dịch thường là mua cổ phần hay mua tài sản, mua cổ phần phát hành thêm hay mua lại từ cổ đông hiện hữu.

Các bên tham gia giao dịch có thể được lựa chọn là cá nhân hay pháp nhân; dùng pháp nhân Việt Nam hay pháp nhân được thành lập ở nước ngoài; quốc tịch của bên tham gia giao dịch; ngành nghề và năng lực tài chính của bên tham gia giao dịch và số lượng bên tham gia giao dịch.

Nội dung của giao dịch rất phong phú: từ việc các bên quyết định số cổ phần mua bán, chọn loại cổ phần mua bán, trả tiền mua bằng tiền mặt hay bằng tài sản cho đến việc cân nhắc có chia việc mua bán cổ phần thành nhiều đợt.

Các bên cũng phải bố trí các công việc, giao dịch phụ phải thực hiện trước khi hoàn tất giao dịch chính, chẳng hạn như tái cơ cấu hay giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo lợi ích thương mại hoặc quyền kiểm soát của các bên.

2- Các yếu tố ảnh hưởng tới cấu trúc giao dịch M&A

Sự lựa chọn của các bên có thể bắt nguồn từ và hạn chế bởi những yếu tố chính sau đây: (i) Mong muốn thương mại của các bên, (ii) Quy định của pháp luật, (iii) Tính toán về thuế.

[a] Mong muốn thương mại:

Mong muốn thương mại thì nhiều loại nhưng nói chung đều liên quan đến vấn đề tiền bạc. Điều bên bán hướng đến trong giao dịch M&A vẫn là tiền, còn với bên mua là khả năng sở hữu, kiểm soát công tymục tiêu tương xứng vớí mớc tiến minh bó ra vả rôí ro mình phải chịu. 

Chỉ riêng việc một hoặc cả hai bên hi vọng thực hiện giao dịch một cách nhanh chóng cũng là mong muốn về mặt thương mại. Điều này sẽ khiến các bên lựa chọn cơ cấu giao dịch đơn giản nhất, không mất nhiều thời gian chuẩn bị, có thể hoàn tất trong thời gian ngắn và hạn chế làm gian đoạn hoạt đọng kinh doanh của công ty mục tiêu.

Mong muốn thương mại cũng là lý do khiến các bên quyết định thanh tóan tiền mua bằng tiền mặt hay bằng tài sản hoặc có chia việc mua bán cổ phần thành nhiều đợt hay không.

2- Quy định của pháp luật

Mặc dù vậy mục đích thương mại của các bên hay những tính toán về thuế dưới đây có thể không thành hiện thực do những quy định, hạn chế của pháp luật. Trên thực tế các bên lựa chọn một cơ cấu giao dịch cụ thể là để cân bằng giữa mong muốn thương mại lẫn việc tuân thủ quy định của pháp luật. Một cơ cấu giao dịch “chuẩn” là cơ cấu mà nhờ đó mong muốn thương mại của các bên được đáp ứng, phù hợp với quy định của pháp luật và có lợi nhất về thuế.

[c] Tài sản được hay không được mua bán:

Về đất đai, pháp luật quy định tổ chức hay cá nhân nước ngoài không được trực tiếp mua đất đai từ cá nhân, tổ chức Việt Nam. Nhưng pháp luật lại cho phép tổ chức hay cá nhân nước ngoài được mua cổ phần của một công ty đang có đất. Như vậy cơ cấu giao dịch theo dạng mua cổ phần có thể sẽ phù hợp hơn.

[d] Tỷ lệ sở hữu

Trong nhiều trường hợp bên mua chỉ được phép sở hữu một số lượng cổ phần nhất định trong công ty mục tiêu do bị pháp luật hạn chế. Tỷ lệ sở hữu nước ngoài chủ yếu phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của công ty và hình thức công ty (đại chúng hay không đại chúng, đang trong quá trình cổ phần hóa hay đã cổ phần hóa, trách nhiệm hữu hạn hay cổ phần).

 Cũng chính vì giới hạn về tỷ lệ sở hữu này mà các bên lựa chọn các cấu trúc giao dịch linh hoạt hoặc có những dàn xếp để bên nước ngoài vẫn có thể kiểm soát công ty mục tiêu một cách hợp pháp. Chẳng hạn bên nước ngoài nắm giữ loại cổ phần cho phép bên nước ngoài đương nhiên có nhiều quyển biểu quyết hơn, hoặc ngoài việc sở hữu cổ phần các bên còn có thỏa thuận riêng (thỏa thuận cổ đông) về điều hành công ty mục tiêu.

Các quy định về sở hữu chủ yếu ảnh hưởng đến giao dịch M&A có bên mua là nhà đầu tư nước ngoài tham gia. Tuy nhiên giao dịch M&A trong nước cũng có thể phải phù hợp với những hạn chế này. Chẳng hạn như quy định về tỷ lệ sở hữu tối đa của một thành viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn kinh doanh ngành tài chính và cho thuê tài chính nói trên là một ví dụ.

[đ] Quy định về giấy phép và hạn chế hoạt động:

Không những hạn chế về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, pháp luật còn buộc các công ty có vốn đầu tư nước ngoài chịu hạn chế khác, chẳng hạn như phải xin giấy phép con và nội dung hoạt động bị thu hẹp. Nói chung các công ty Việt Nam sẽ trở thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sau khi nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần và do đó sẽ phải chịu những hạn chế này. Nhà đầu tư nước ngoài sẽ cân nhắc chấp nhận những hạn chế này để tham gia vào thi trường Việt Nam. Nhưng trong một số trường hợp cơ cấu giao dịch phù hợp có thể giúp các bên tránh được các hạn chế đó.

5- Thủ tục hành chính

Thủ tục hành chính là một phần của các quy định pháp luật. Thủ tục hành chính có thể ảnh hưởng đến một giao dịch M&A, thậm chí theo hướng làm cho toàn bộ hoặc một phần cấu trúc dự kiến của giao dịch trở nên không khả thi. Chẳng hạn như quy định của luật nội dung thì cho phép nhưng thủ tục hành chính chưa có quy định cụ thể, không rõ ràng hoặc cán bộ Nhà nước phụ trách không quen với cấu trúc đó thì nhiều khả năng giao dịch sẽ không thể thực hiện được trên thực tế. Thủ tục hành chính cũng có thể ảnh hưởng đến tiến độ của giao dịch, làm cho giao dịch kéo dài, vượt khỏi dự kiến của các bên, có khi còn làm nản lòng các bên trong giao dịch.

Thủ tục hành chính nặng nề ở Việt Nam cũng là lý do mà nhiêu nhà đầu tư thành lập công ty ở nước ngoài, theo dạng “Special purpose company” (tạm dịch là công ty được thành lập cho mục đích chuyên biệt”) để nắm vốn. Các công ty này sẽ đầu tư vào các công ty ở Việt Nam. Khi nhà đầu tư muốn thoái vốn hay huy động thêm vốn thì thực hiện bán vốn hay nhận góp thêm vốn thông qua công ty ở nước ngoài mà không trực tiếp thực hiện việc này qua công ty ở Việt Nam. Thủ tục hành chính dễ dàng, đơn giản ở nước ngoài sẽ tiết kiệm cho các bên nhiều thời gian và công sức.

Ngoài ra hầu hết các loại giấy phép con cũng không thể được tự động chuyển nhượng trực tiếp từ công ty này sang công ty khác, thậm chí ngay cả trong giao dịch chia, tách, sáp nhập, hợp nhất. Đây cũng là lý do mà giao dịch mua cổ phần thường được ưu tiên lựa chọn hơn giao dịch mua tài sản.

[e] Tính toán về thuế

Mức thuế và loại thuế mà các bên phải đóng trong giao dịch mua tài sản và mua cổ phần, trong công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, giữa cá nhân và tổ chức, giữa trong nước và nước ngoài... có thể sẽ khác nhau.

Đối với từng cơ cấu giao dịch, các bên sẽ tính toán liệu với cơ cấu đó thì mình phải đóng bao nhiêu tiền thuế từ bước chuẩn bị cho đến sau khi giao dịch đã hoàn tất. Các bên trong giao dịch đều muốn mức thuế mà mình và/hoặc bên kia phải đóng càng thấp càng tốt.