Các điều khoản phổ biến của Thoả thuận cổ đông

1- Quyền được từ chối đầu tiên

Nếu một cổ đông có nghĩa vụ nào nhận được từ người khác để xuất mua một phần hoặc toàn bộ số cổ phần mà cổ đông có nghĩa vụ sở hữu thì cổ đông có nghĩa vụ phải đưa ra một đề xuất bán cổ phần tương ứng cho các cổ đông có quyền.

Cổ đông có nghĩa vụ sẽ phải gửi một đề xuất bán cổ phần (offer notice) đến cổ đông có quyền, trong đó nêu rõ các nội dung như: số lượng cổ phần muốn bán; tên của người đề xuất mua cổ phần; giá bán và các điều kiện bán (terms and conditions) khác (bao gồm cả ngày hoàn tất giao dịch dự kiến). Đề xuất bán cổ phần này trở thành một đề nghị giao kết hợp đồng bán cổ phần không thể hủy ngang của cổ đông có nghĩa vụ dành cho cổ đông có quyền. Để xuất bán cổ phẩn này cũng có hiệu lực trong một thời hạn nhất định do các bên nhất trí trong thỏa thuận cổ đông.

Các nội dung khác của quyền này (đề xuất mua cổ phần, quyền bán cho người khác với điều kiện không được ưu đãi hơn, thực hiện chào bán lại.,.) cũng tương tự như quyền được chào bán đầu tiên trên dây. Điểm khác biệt là vào thời điểm cổ đông có quyền được từ chối đấu tiên nhận được đề xuất bán cổ phần, cổ đông đó đã biết được danh tính của người muốn mua cổ phần từ cổ đông có nghĩa vụ và điều kiện (nhất là giá mua) mà người mua dự kiến đang đề xuất cho bên muốn bán. Còn trong quyền được chào bán đầu tiên, vào thời điểm cổ đông có quyển nhận được đề xuất bán cổ phần họ không biết được ai sẽ là người mua cổ phần từ cổ đông có nghĩa vụ nếu mình từ chối mua cổ phần và cũng không biết được điều kiện mà người mua dự kiến đang để xuất là gì.

Quyền được chào bán đầu tiên và quyền được từ chối đầu tiên đều tạo điều kiện để các cổ đông còn lại có thể duy trì tỷ lệ sở hữu cổ phẩn của mình trong công ty. Pháp luật Việt Nam cũng cho phép thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên có quyền tương tự như quyền được chào bán đầu tiên. Dưới góc độ của bên có nghĩa vụ (tức là bên muốn bán cổ phần), quyền được chào bán đẩu tiên ít khắt khe hơn quyền được từ chối đầu tiên.

2- Quyền được cùng bán

Quyền được cùng bán cho phép cổ đông có quyển được cùng tham gia bán cổ phần với cổ đông lớn nếu cổ đông lớn quyết định bán cổ phần của mình cho người khác. Theo đó, trước khi bán cổ phẩn của mình cho người khác, cổ đông lớn sẽ phải thông báo cho cổ đông nhỏ về' số lượng cổ phần mà cổ đông lớn định bán, người mua dự kiến, giá bán dự kiến và các điều kiện bán quan trọng khác.

Trong một thời hạn nhất định sau đó, cổ đông nhỏ sẽ có quyền đồng ý cùng tham gia bán với cổ đông lớn theo giá và các điều kiện như có đông lớn đã thông báo.

Cổ đông lớn sẽ phải nỗ lực để bán số cổ phần mà cổ đông nhỏ muốn bán cho bên mua dự kiến. Nếu bên mua dự kiến quyết định không mua toàn bộ mà các cổ đông nhỏ muốn bán thì số cổ phần mà cổ đông lớn và cổ đông nhỏ bán cho bên mua dự kiến sẽ được giảm xuống để cổ đông lớn và mỗi cổ đông nhỏ tham gia bán có thể bán số cổ phần tương ứng với tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ trong công ty.

Như vậy quyền được cùng bán được thiết kế để bảo vệ cổ đông nhỏ theo hướng giúp cổ đông nhỏ tăng được tính thanh khoản cho cổ phần mà mình sở hữu. Lý do là nếu cổ đông lớn chuyển nhượng số lượng cổ phần đủ để trao quyền kiểm soát công ty cho bên mua, cổ đông nhỏ sẽ rất khó có thể bán cổ phần mà cổ đông nhỏ sở hữu trong công ty (vì bên mua đã nắm giữ đủ số cổ phẩn để kiểm soát công ty mà không cẩn phải mua tiếp hoặc số cổ phẩn này không đủ để cho một bên mùa nào khác có thể kiểm soát công ty). Ngoài ra, nếu cổ đông nhỏ bán riêng lẻ giá bán cổ phần cũng có thể không được cao như giá bán của cổ đông lớn do số lượng cổ phần được bán có thể quá nhỏ và không cho phép bên mua quyền kiểm soát công ty. Nói cách khác, quyển dược cùng bán giúp cho cổ đông nhỏ không bị “mắc kẹt” lại với công ty khi đối tác cũ của mình (cổ đông lớn) đã thoát ra khỏi công ty.

Xem thêm: Dịch vụ tái cấu trúc doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest.

3- Quyền buộc bán cùng

Ngược lại với quyền được cùng bán, quyền buộc bán cùng được thiết kế vì quyền lợi của cổ đông lớn. Theo đó, nếu cổ đông lớn bán toàn bộ cổ phán của mình trong công ty thì có quyển buộc các cổ đông nhỏ cùng tham gia bán toàn bộ cổ phần mà cổ đông nhỏ sở hữu trong công ty.

Cổ đông lớn sẽ gửi cho các cổ đông nhỏ thông báo về việc bán cổ phần nêu rõ thông tin về bên mua; ngày giờ và địa điểm dự kiến hoàn tất; giá bán và các điều kiện bán quan trọng khác và mẫu hợp đồng bán. Cổ đông nhỏ sẽ phải bán toàn bộ cổ phẩn của mình cho cùng một bên mua với giá và theo điều kiện giống như cổ đông lớn.

Cổ đông nhỏ được quyền từ chối bán nếu như bên mua không phải trả bằng tiền mặt mà bằng tài sản không có khả năng thanh khoản cao (chẳng hạn như cổ phẩn của một công ty không niêm yết khác).

Quyền buộc bán cùng tạo điều kiện để cổ đông lớn bán tất cả cổ phẩn trong công ty cho một bên muốn thầu tóm toàn bộ công ty mà không muốn chia sẻ quyền sở hữu, quản lý và điều hành công ty với các cổ đông nhỏ. Giá bán toàn bộ như vậy có thể cũng sẽ cao hơn giá bán cho riêng phần cổ phần của cổ đông lớn.

4- Ngoại lệ của hạn chế

Các bên có thể thỏa thuận là hạn chế trong việc bán cổ phẩn nói trên có thể không áp dụng (túc cổ đông bán không có nghĩa vụ xin chấp thuận của cổ đông còn lại hoặc không cán tuân thủ quyền được chào bán đầu tiên, quyền được từ chối đấu tiên và quyền được cùng bán của cổ đông còn lại) nếu có đông chuyển nhượng cho công ty có liên quan của cổ đông đó, chẳng hạn chuyển nhượng cho công ty con, công ty mẹ, công ty liên kết.

Tuy nhiên khi soạn thảo điều khoản này cổ đông có quyền cũng cẩn lường trước và có giải pháp để’ tránh việc cổ đông có nghĩa vụ sẽ lợi dụng ngoại lệ này. Chẳng hạn như cồ đông có nghĩa vụ sẽ không trực tiếp bán cổ phần mà mình sở hữu trong công ty mà lại bán cổ phần trong công ty có liên quan sau khi đã chuyển nhượng được cổ phần của công ty sang công ty có liên quan đó (tức là gián tiếp thoái vốn khỏi công ty).

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest.

5- Quyền chọn mua

Quyền chọn mua cho phép cổ đông có quyền, khi thực hiện quyền chọn mua, sẽ được mua một số hoặc toàn bộ cổ phần mà cổ đông có nghĩa vụ đang sở hữu trong công ty còn cổ đông có nghĩa vụ sẽ phải bán số cổ phẩn đó cho cổ đông có quyền.

Điều khoản này cũng quy định về' điều kiện cụ thể mà khi điểu kiện này phát sinh cổ đông có quyền mới có thể thực hiện quyền chọn mua. Giá mua và thủ tục mua bán cũng có thể được các bên thỏa thuận trước.

6- Quyền chọn bán

Quyền chọn bán cho phép cổ đông có quyền, khi thực hiện quyền chọn bán, sẽ được bán một số hoặc toàn bộ cổ phần mà cổ đông đó sở hữu trong công ty cho cổ đông có nghĩa vụ còn cổ đông có nghĩa vụ sẽ phải mua số cổ phần đó từ cổ đông có quyến.

Điều khoản này cũng quy định về' điều kiện cụ thể mà khi điều kiện này phát sinh cổ đông có quyển mới có thể thực hiện quyền chọn bán. Giá bán và thủ tục mua bán cũng có thể được các bên thỏa thuận trước.

- Quyền ưu tiên mua thêm cổ phần:

Quyền ưu tiên mua thêm cổ phần có hai dạng. Một dạng là quyền của một cổ đông được mua thêm cổ phần (bao gồm cổ phẩn mới và cổ phiếu quỹ) do công ty phát hành. Dạng thứ hai là quyền của cổ đông có quyền được mua thêm cổ phẩn từ cổ đông có nghĩa vụ nếu cổ đông này bán cổ phần mà họ sở hữu trong công ty.

Dạng thứ nhất thực chất đã được quy định trong pháp luật về' doanh nghiệp theo đó từng cổ đông có quyền ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đông trong công ty. Tuy nhiên thỏa thuận cổ đông sẽ mang lại cho cổ đông có quyền những lợi thế cao hơn quyền luật định, như sau:

 Nếu công ty mục tiêu là công ty đại chúng hay khi công ty mục tiêu chào bán cổ phần lần đầu ra công chúng, quyền ưu tiên mua theo luật định có thể bị mất nếu các cổ đông khác còn lại nắm đủ số phiếu biểu quyết cần thiết để ban hành nghị quyết phát hành cổ phần mới, trong khi đó quyển ưu tiên mua mà cổ đông có được theo thỏa thuận cổ đông luôn được bảo vệ bởi thỏa thuận cổ đông (các cổ đông tham gia thỏa thuận phải tuân thủ và thực hiện thỏa thuận này);

Nếu công ty mục tiêu không phải là công ty đại chúng, thỏa thuận cổ đông có thể là nơi mà các cổ đông kia từ bỏ quyền ưu tiên mua cổ phần theo luật của mình một cách minh định, từ đó trao quyền ưu tiên mua cho cổ đông có quyền;

 Quyền ưu tiên mua theo thỏa thuận cổ đông có thể giúp cổ đông có quyền được mua số cổ phần phát hành mới mà các cổ đông khác không mua hết (cổ phần “bán ế’) trong một đợt phát hành cổ phần;

- Quyền ưu tiên mua theo thỏa thuận cổ đông có thể giúp cổ đông có quyền được mua cổ phần phát hành mới theo giá ấn định trước;

- Quyền ưu tiên mua theo luật chỉ áp dụng đối với cổ phần phát hành mới mà không áp dụng cho cổ phiếu quỹ.

Dạng thứ hai thì thực chất là quyền được chào bán đầu tiên và quyền được từ chối đầu tiên được để cập trên đây.

Theo báo chí, cổ đông nước ngoài trong Petrolimex là JXTG chỉ có quyền ưu tiên mua thêm cổ phần theo dạng thứ nhất (mua thêm cổ phẩn mới phát hành và cổ phiếu quỹ của Petrolimex) mà không có dạng thứ hai (mua thêm cổ phẩn từ cổ đông Nhà nước là Bộ Công thương khi Bộ Công thương tiếp tục thoái vốn khỏi Petrolimex). Cũng theo báo chí, khi Bộ Công thương muốn tiếp tục bán bớt cổ phần của Habeco, Bộ Công thương phải ưu tiên chào bán cho Carlsberg. Như vậy Carlsberg có quyền ưu tiên mua thêm cổ phần theo dạng thứ hai trên đây. Liên quan đến vấn đề thoái vốn, Nhà nước có thể vẫn muốn nắm giữ cổ phần thiểu số sau khi thoái vốn nhưng sẽ lo lắng về khả năng khó bán hết được số cổ phẫn thiều số này trong tương lai. Lý do là cổ phán thiểu số không đem lại cho bên mua mới quyến kiểm soát doanh nghiệp. Điều này cũng dẫn đến việc giá bán cổ phần thiểu số thấp hơn nhiều so với giá bán cổ phần chi phối trong lần thoái vốn trước. Nếu vậy, từ nay trong thỏa thuận bán vốn với người mua cho đợt thoái vốn chi phối, Nhà nước có thể cân nhắc yêu cầu quyền chọn bán và quyền được bán cùng nói trên.

Xem thêm: Dịch vụ luật sư hợp đồng của Công ty Luật TNHH Everest.

7- Điều khoản xử lý bế tắc

Bế tắc (deadlock) là từ thường dùng để chỉ tình trạng mà, trong thời hạn thỏa thuận cổ đông còn hiệu lực, các cổ đông không thể đạt được sự nhất trí đối với một số vấn đề quan trọng của công ty và vì vậy nghị quyết về vấn đề đó không được đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị thông qua. Tình trạng này thường xảy ra khi mà cổ phần của công ty được nắm giữ bởi hai hoặc hai phe cánh cổ đông tương đương với tỷ lệ 50/50, tức là không có cổ đông hay phe nào kiểm soát công ty.

Tình trạng bế tắc sẽ làm đình trệ hoạt động hoặc ảnh hưởng bất lợi đến sự phát triển của công ty. Giá trị của công ty và cổ phần của công ty vì vậy mà giảm xuống. Điều khoản xử lý bế tắc sẵn sàng cho tình trạng này. Theo đó, điều khoản này quy định những trường hợp được xem là bế tắc và cách thức để thoát khỏi tình trạng đó.

Cách thức xử lý bế tắc có thể là đưa vấn đề mà các bên chưa nhất trí được lên cho người quản lý cao nhất của từng cổ đông để lấy ý kiến của những người này. Cách thức này được đưa ra với hi vọng là những người đó sẽ có tầm nhìn xa hơn, thoát khỏi tâm lý điều hành công ty vi lợi nhuận hàng ngày của người quản lý công ty, từ đó tìm ra giải pháp cho vấn đề còn đang tranh cãi.

Cũng có trường hợp các bên đồng ý sẽ nhờ đến một tổ chức độc lập để đưa ra quyết định cho vấn đề vướng mắc và các bên sẽ phải tuân thủ quyết định đó. Tuy nhiên, cơ chế này có lẽ sẽ không hiệu quà vì một tổ chức độc lập khó có thể biết điều gì là tốt nhất cho công ty. Ngoài ra, họ sẽ ở vị trí khó khăn nếu phải “chọn phe” giữa các bên.

Có khi thỏa thuận cổ đông sẽ cho phép một cổ đông được thực hiện quyền chọn bán hoặc quyền chọn mua đã đề cập trên đây. Giá bán thường là bằng hoặc cao hơn giá thị trường, còn giá mua lại thường là bằng hoặc thấp hơn giá thị trường. Giá thị trường đưa đến một sự công bằng cho các bên. Giá bán cao hơn hoặc giá mua thấp hơn được sử dụng như là cách thức để đem lại lợi nhuận nhất định cho cổ đông thực hiện quyền chọn bán hoặc như là khoản tiền mang tính “phạt” mà cổ đông thực hiện quyền dành cho cổ đông kia (về bản chất đây không phải là thỏa thuận phạt vi phạm mà là thỏa thuận dựa trên quy định về nghĩa vụ có điều kiện). Điểu này nhằm hạn chế tình trạng dẫn đến bế tắc, đảm bảo sự tồn tại ổn định của công ty mục tiêu, từ đó ảnh hưởng tích cực đến các chủ thể có liên quan như người lao động, chủ nợ và Nhà nước (với tư cách là bên được thu thuế). Các bên cũng sẽ thỏa thuận về cách thức định giá, tổ chức định giá và thủ tục mua bán cổ phần trong trường hợp đó.

Cách thức cuối cùng có thể là các bên sê phải tiến hành giải thể công ty khi bế tắc không giải quyết được nhầm vớt vát khoản đầu tư đã bỏ ra (trước khi tình hình công ty trở nên xấu hơn) hoặc để được tự do tìm kiếm, theo đuổi kế hoạch đầu tư, hợp tác với đối tác mới.

- Cam kết không cạnh tranh:

Cam kết không cạnh tranh trong thỏa thuận cổ đông tương tự như thỏa thuận về hạn chế cạnh tranh trong HĐMBCP. Điểm khác nhau là thỏa thuận trong HĐMBCP thường được dành cho “người ra đi” (bên bán) còn cam kết không cạnh tranh trong thỏa thuận cổ đông lại dành cho “người ở lại” (với tư cách là cổ đông của công ty).

Cam kết không cạnh tranh trong thỏa thuận cổ đông có thể còn tiếp tục có hiệu lực trong vài năm ngay cả khi thỏa thuận cổ đông đã chấm dứt hiệu lực hoặc khi cổ đông có nghĩa vụ không còn là cổ đông của công ty nữa.

- Rút vốn khỏi công ty:

Thỏa thuận này cho phép cổ đông có thể rút vốn khỏi công ty (exit) trong một số trường hợp nhất định chẳng hạn như công ty đã phát triển đến một mức độ nhất định hoặc ngược lại là khi tình hình kinh doanh của công ty không như mong muốn.

Tùy thuộc vào nội dung thỏa thuận cụ thể giữa các bên, cổ đông có thể thực hiện quyền chọn bán nói trên với cổ đông còn lại và/hoặc với công ty. Nếu cổ đông thực hiện quyền chọn bán đối với công ty, công ty là bên mua lại cổ phần. Khi đó hiệu lực của thỏa thuận quyền chọn có khả năng sẽ phải phụ thuộc vào các quy định về việc công ty mua lại cổ phần của chính mình (gồm số lượng cổ phần được mua lại, thủ tục và điều kiện để công ty được phép thanh toán cho việc mua lại đó). Về vấn đề này, theo hiểu biết hạn chế của tác giả, một trung tâm trọng tài ở Việt Nam đã từng ra phán quyết theo hướng thừa nhận tính ràng buộc của thỏa thuận buộc công ty mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông có quyền dù không thuộc các trường hợp công ty được phép mua lại cổ phần mà luật quy định cụ thể.

Cổ đông cũng có thể rút vốn khỏi công ty bằng việc thúc đẩy công ty niêm yết cổ phần trên sàn chứng khoán. Khi công ty “lên sàn”, cổ phẩn có khả năng thanh khoản cao hơn (tức cổ đông có thể bán cổ phẩn dễ dàng hơn) và giá bán có thể cao hơn.

Thỏa thuận cổ đông có thể đặt ra thời hạn để công ty phải niêm yết trên sàn chứng khoán. Đồng thời thông thường nếu công ty dù đã đủ điều kiện mà không tiến hành niêm yết, cổ đông sẽ có quyền buộc công ty và/hoặc cổ đông khác (thường là các cổ đông sáng lập trước khi cổ đông có quyền tham gia đầu tư vào công ty) mua lại cổ phần của cổ đông có quyền với giá cao hơn giá bán ban đầu để bù đắp chi phí cơ hội, lợi nhuận đáng lẽ được hưởng nhờ tính thanh khoản nếu cổ phần được niêm yết.

8- Điều lệ công ty

Trong giao dịch mua cổ phẩn điều lệ đã có sẵn từ trước, do vậy bên mua sẽ phải chấp nhận tuân theo điều lệ hoặc yêu cầu sửa đổi điều lệ như là một điều kiện tiên quyết.

Bên mua thường yêu cầu sửa đổi điều lệ để gỡ bỏ những điều khoản bất lợi cho bên mua. Điều lệ cũng có thể cần phải được sửa đổi để ghi nhận nội dung của thỏa thuận cổ đông nhằm tăng tính thực thi của thỏa thuận cổ đông. Bên mua cũng có thể muốn đưa vào điều lệ những quy định quản trị doanh nghiệp chặt chẽ hơn, phân bổ lại quyền lực giữa các cơ quan quản lý để bảo đảm quyền kiểm soát công ty của mình hoặc tận dụng các nội dung mà pháp luật cho phép điều lệ quy định khác theo hướng có lợi cho mình. Thỏa thuận cổ đông cũng tổn tại trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên với tên gọi phổ biến là "thỏa thuận thành viên" (members agreement).

Xem thêm: Khái quát về Thỏa thuận cổ đông.

9- Khuyến nghị của Công ty Luật TNHH Everest

[a] Bài viết nêu trên được luật sư, chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest thực hiện nhằm mục đích nghiên cứu khoa học hoặc phổ biến kiến thức pháp luật, hoàn toàn không nhằm mục đích thương mại.

[b] Bài viết có sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy. Tại thời điểm trích dẫn những nội dung này, chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả. Tuy nhiên, quý vị chỉ nên coi đây là những thông tin tham khảo, bởi nó có thể chỉ là quan điểm cá nhân người viết

[c] Trường hợp cần giải đáp thắc mắc về vấn đề có liên quan, hoặc cần ý kiến pháp lý cho vụ việc cụ thể, Quý vị vui lòng liên hệ với luật sư, chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest qua Tổng đài tư vấn pháp luật: (024) 66 527 527, E-mail: info@everest.org.vn.