Các điều kiện thành lập doanh nghiệp

I- QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

Quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là quyền của cá nhân, tổ chức được Nhà nước bảo hộ và ghi nhận tại theo Luật Doanh nghiệp năm 2020. Luật Doanh nghiệp năm 2020 xác định các đối tượng thành lập doanh nghiệp bằng phương pháp loại trừ. Theo đó, trừ các đối tượng không được thành lập và quản lý doanh nghiệp dưới đây, các đối tượng còn lại được quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

- Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn. mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một trong các mục đích sau đây: (i) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2020; (ii) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; (iii) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.

- Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức. Theo Điều 20 Luật Cán bộ, công chức năm 2008, “cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật Phòng chống tham nhũng, Luật Thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền”

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quản nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp.

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.

- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân.

- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghe kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng. 

Ngoài những hạn chế về các đối tượng không được thành lập nêu trên, khi xác định quyền thành lập doanh nghiệp của một chủ thể nhất định, cần thiết phải lưu ý đến một số quy định sau:

- Theo Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định việc hạn chế quyền đối với thành viên hợp danh. Theo đó, thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại. Thành viên hợp danh không được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty đó để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.

- Theo Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định: “Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh”.

Các doanh nghiệp do những đối tượng không được quyền thành lập doanh nghiệp thành lập, khi bị phát hiện sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và xóa tên khỏi sổ đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, những đối tượng này còn bị xử lý vi phạm hành chính đối với hành vi vi phạm hành chính trong đăng ký kinh doanh.

Xem thêm: Dịch vụ pháp chế doanh nghiệp thuê ngoài (luật sư nội bộ) của Công ty Luật TNHH Everest

II- QUYỀN GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, MUA PHẦN VỐN GÓP

Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn , công ty hợp danh theo quy định, trừ trường hợp sau đây:

- Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.

- Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.

III- TÊN DOANH NGHIỆP

Tên doanh nghiệp là tên gọi của tổ chức, cá nhân sử dụng trong hoạt động kinh doanh, dùng để nhận biết và phân biệt doanh nghiệp mang tên gọi đó với doanh nghiệp khác. Tên doanh nghiệp là một thông tin quan trọng cần phải có để có thể tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

Tên tiếng Việt của doanh nghiệp bao gồm hai thành tố theo thứ tự sau đây: (i) Loại hình doanh nghiệp. Tên loại hình doanh nghiệp được viết là “công ty trách nhiệm hữu hạn” hoặc “công ty TNHH” đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; được viết là “công ty cổ phần” hoặc “công ty CP” đối với công ty cổ phần; được viết là “công ty hợp danh” hoặc “công ty HD” đối với công ty hợp danh; được viết là “doanh nghiệp tư nhân”, “DNTN” hoặc “doanh nghiệp TN” đối với doanh nghiệp tư nhân; (ii) Tên riêng được viết bằng các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt, các chữ F, J, Z, W, chữ số và ký hiệu.

Tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên tiếng Việt sang một trong những tiếng nước ngoài hệ chữ La-tinh. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài. Trường hợp doanh nghiệp có tên bằng tiếng nước ngoài, tén bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp được in hoặc viết với khổ chừ nhỏ hơn tên tiếng Việt của doanh nghiệp tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp hoặc trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành.

Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền chấp thuận hoặc từ chối tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật và quyết định của Phòng đăng ký kinh doanh là quyết định cuối cùng. Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp trong các trường hợp sau:

- Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trò trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó;

- Việc sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc;

- Tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký trong Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc, trừ những doanh nghiệp đã giải thể hoặc đã có quyết định có hiệu lực của Tòa án tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản.

Tên trùng là tên tiếng Việt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký được viết hoàn toàn giống với tên tiếng Việt của doanh nghiệp đã đăng ký. Các trường hợp sau đây được coi là tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký:

- Tên tiếng Việt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký được đọc giống như tên doanh nghiệp đã đăng ký;

- Tên viết tắt của doanh nghiệp đề nghị đăng ký trùng với tên viết tắt của doanh nghiệp đã đăng ký;

- Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp đề nghị đăng ký trùng với Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp đã đăng ký;

- Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đàn đăng ký bởi một số tự nhiên, số thứ tự hoặc các chữ cái trong bảng chữ cái tiếng Việt và các chữ cái F, J, Z, W ngay sau tên riêng của doanh nghiệp đó (không áp dụng đối với trường hợp công ty con của công ty đã đăng ký)

- Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi ký hiệu “&”, “.","+","-","_"(không áp dụng đối với trường hợp công ty con của công ty đã đàng ký);

- Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi từ “tân” ngay trước hoặc “mới” ngay sau hoặc trước tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký (không áp dụng đổi với trường hợp công ty con của công ty đã đăng ký)’,

- Tên riêng của doanh nghiệp đề nghị đăng ký chỉ khác với tên riêng của doanh nghiệp cùng loại đã đăng ký bởi từ “miền Bắc”, “miền Nam”, “miền Trung”, “miền Tây”, “miền Đông” hoặc từ có ý nghĩa tương tự.

Để hạn chế các tranh chấp liên quan đến việc xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến tên doanh nghiệp, Luật sư cần tư vấn cho khách hàng về việc không được sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý của tổ chức, cá nhân đã được bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp được sự chấp thuận của chủ sở hữu tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý đó. Trước khi đăng ký đặt tên doanh nghiệp, Luật sư cần tham khảo các nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý đã đăng ký và được lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu về nhãn hiệu và chỉ dẫn địa lý của cơ quan quản lý nhà nước về sở hữu công nghiệp để tư vấn cho khách hàng.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý thành lập doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest

IV- TRỤ SỞ CHÍNH CỦA DOANH NGHIỆP

Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hèm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xà, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tình, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).

V- VỐN CỦA DOANH NGHIỆP

Để có thể tư vấn cho khách hàng về việc thành lập doanh nghiệp cần thiết phải nắm được những khái niệm và quy định sau liên quan đến các loại vốn:

- Vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên đà góp hoặc cấm kết góp khi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty cổ phần.

- Vốn có quyền biểu quyết là phần vốn góp hoặc cổ phần, theo đó người sở hữu có quyền biểu quyết về những vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông.

- Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có để thành lập công ty theo luật doanh nghiệp, vốn pháp định được quy định trong các văn bản pháp luật điều chỉnh từng ngành, nghề kinh doanh nhất định. Việc một số ngành, nghề quy định mức vốn pháp định là nhằm bảo vệ lợi ích cho người tiêu dùng và chủ nợ của các doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, nghề đó. Cơ quan xác nhận mức vốn pháp định phải luôn giám sát số vốn sở hữu của doanh nghiệp để cảnh báo cho người tiêu dùng và chủ nợ khi vốn chủ sở hữu của doanh nghiệp có nguy cơ bị giảm sút dưới mức vốn pháp định và kịp thời có biện pháp quản lý cần thiết khi số vốn Chủ sở hữu của doanh nghiệp giảm dưới mức vốn pháp định.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về tổ chức lại doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest 

VI- NGÀNH NGHỀ KINH DOANH CỦA DOANH NGHIỆP

- Ngành, nghề cấm kinh doanh: Theo Luật Doanh nghiệp năm 2020, doanh nghiệp được quyền “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không câm”. Sở dĩ đặt ra các ngành, nghề cấm kinh doanh là do những ngành, nghề này có thể gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường.

Điều 6 Luật Đầu tư 2014 nêu rõ 6 ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, bao gồm: Kinh doanh các chất ma túy; kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật Đầu tư 2014; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người. Luật Đầu tư 2014 sử dụng nguyên tắc tiếp cận mới để quy định về ngành, nghề cấm kinh doanh. Nguyên tắc mới là nguyên tắc “chọn bỏ” - quy định cụ thể những ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; tất cả ngành, nghề kinh doanh khác thì nhà đầu tư, doanh nghiệp được kinh doanh theo quy định của pháp luật.

- Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện: Theo Điều 7 Luật Đầu tư 2014, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng. Doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và phải bảo đảm đáp ứng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động. Việc quản lý nhà nước đối với ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và kiểm tra việc chấp hành điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của cơ quan chuyên ngành theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Điều kiện kinh doanh có các hình thức sau:

- Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;

- Chứng chỉ hành nghề;

- Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;

- Xác nhận về vốn pháp định;

- Văn bản chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Các yêu cầu khác mà tổ chức kinh tế phải thực hiện hoặc phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Phụ lục 4 Luật Đầu tư 2014 đã quy định rõ danh mục 267 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Điều kiện đầu tư kinh doanh phải đảm đảm công khai, minh bạch, khách quan, tiết kiệm thời gian, chi phí tuân thủ của nhà đầu tư và được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân, ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh. Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đó phải được đăng tải trên cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý giải thể doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest

VII- NHÂN SỰ CỦA DOANH NGHIỆP

Đáp ứng đủ số lượng chủ thể tham gia thành lập doanh nghiệp là một trong những tiêu chí cần phải lưu ý khi tư vấn thành lập doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định về số lượng các chủ thể tham gia thành lập từng loại hình doanh nghiệp như sau:

- Công ty TNHH hai thành viên trở lên: Tối thiểu 02 và tối đa không quá 50;

- Công ty TNHH một thành viên: Chỉ có 01 thành viên là cá nhân hoặc tổ chức;

- Công ty cổ phần: số lượng cổ đông tối thiểu là 03 và không hạn chế số lượng tối đa;

- Công ty hợp danh: ít nhất 02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, ngoài ra còn có thể có các thành viên góp vốn.

- Doanh nghiệp tư nhân: 01 cá nhân.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý đăng ký bản quyền tác giả của Công ty Luật TNHH Everest

Luật sư: Nguyễn Thị Bích Phượng - Trưởng phòng Doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest, tổng hợp (nguồn tham khảo: Giáo trình Tư vấn Pháp luật cho Doanh nghiệp - Học viện Tư pháp và một số nguồn khác).