Những vấn đề chung về đàm phán

I- THUẬT NGỮ ĐÀM PHÁN

Đàm phán (Negotiation) là một thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong cuốc sống và cả trong pháp luật của các nước trên thế giới. Ở Việt Nam, thuật ngữ này được sử dụng với nội hàm rộng lớn, mang tính bao quát khi muốn đề cập đến việc cần phải đạt được một mục tiêu nhất định nào đó nhưng giữa hai hay nhiều bên còn có những bất đồng. Vì vậy, đàm phán như là một công cụ và quá trình nhằm xóa nhòa các hoạt động để hai bên đều đạt được điều mình mong muốn.

Người ta có thể nói đến “đàm phán quốc tế” giữa các quốc gia về một vấn đề quan trọng như giải trừ vũ khí hạt nhân, nhưng một tờ báo mạng cùng có thể nói đến “Bí quyết đàm phán tiền lương trước khi nhận việc, thậm chí một bậc thầy về đàm phán quốc tế có thể nói về “Đàm phán với chính mình” như một sự nhắc nhở rằng trở ngại đầu tiên trong đàm phán chính là vượt qua bản thân mình. Tuy vậy, thuật ngữ đàm phán lại ít được sử dụng chính thức trong các văn bản pháp luật của Việt Nam.

Trong Bộ luật dân sự năm 2015 hầu như không nhắc đến thuật ngữ này, ngoại trừ ở Khoản 4 Điều 420 nói về “đàm phán sửa đổi, chấm dứt hợp đồng”. Trong khoa học pháp lý, các chuyên gia sử dụng “đàm phán” như là một thuật ngữ có tính bao quát, nhưng cũng có người sử dụng thuật ngữ kép “đàm phán, thương lượng” hoặc “thương thuyết” hay “thương lượng”.

Các chuyên gia cũng có thể sử dụng những thuật ngữ đồng nghĩa khác như “thương thảo”, “thỏa thuận”... Trong phạm vi bài viết, chúng tôi sử dụng thuật ngữ “đàm phán” như là một quá trình (quy trình), theo đó, đàm phán gồm có các giai đoạn từ chuẩn bị, tiếp xúc, tham gia (thương lượng) và kết thúc.

Như vậy có thế hiểu, thương lượng (hay thương thảo, thương thuyết, thỏa thuận...) là nội dung quan trọng nhất, là giai đoạn cuối cùng của quá trình đàm phán mà kết thúc của nó hoặc là thống nhất được ý kiến (đàm phán thành công) hoặc là đàm phán đổ vỡ, không thống nhất được quan điểm, tuy nhiên, khi nói về thương lượng giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thương mại chúng tôi Sử  dụng thuật ngữ thương lượng như là một quá trình để phù hợp với pháp luật Việt Nam.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực đầu tư của Công ty Luật TNHH Everest

II- NHỮNG ĐỊNH NGHĨA VỀ ĐÀM PHÁN

Có rất nhiều định nghĩa khác nhau về đàm phán. Mỗi một định nghĩa về đàm phán dựa trên những tiêu chí nhất định, các tiêu chí đó có thể khác nhau nên có các định nghĩa về đàm phán khác nhau.

Dean Gooderham Acheson (1893 - 1971) là một chính trị gia và luật sư người Mỹ, đã định nghĩa đàm phán như sau: “Theo nghĩa ngoại giao truyền thống, đàm phán là giả định các bên mong muốn đồng ý hơn là không đồng ý”. Như vậy, theo Dean Gooderham Acheson, mỗi một bên trong đàm phán (ngoại giao) đều theo đuổi một mong muốn (giả định) để đạt được. Vì giả định của hai bên muốn đạt được là khác nhau nên phải đàm phán. Do đó, muốn đạt được điều mình muốn, cả hai bên phải tiến hành thương lượng. 

Vì vậy, theo nghĩa thuần túy nhất, đàm phán là một quá trình, không phải một cuộc thi. Sẽ hiệu quả hơn nếu nghĩ đàm phán như là một tổ chức hợp tác mà trong đó các bên tham gia đều muốn được đáp ứng các nhu cầu, mục tiêu và mục đích.

Khi muốn định nghĩa lại đàm phán như là “một tổ chức hợp tác”, các tác giả cuốn “Nghệ thuật đàm phán mới” muốn nhấn mạnh đến yếu tố mục tiêu của các bên mà đàm phán mong muốn đạt được. Nếu xem đàm phán là “một cuộc chơi” (một cuộc thi) thì các bên phải tham gia với một tinh thần cạnh tranh, thay vì có một thái độ hợp tác hoặc giải quyết vấn đề.

Mục đích của tất cả trò chơi (hay một cuộc thi) là đặt các cá nhân chống lại nhau để tìm ra người chiến thắng và kẻ thua cuộc. Mục tiêu và mục đích cuối cùng trong đàm phán là mọi người đều giành chiến thắng - để khi kết thúc, tất cả mọi người tham gia đều nhận được một điều gì đó, không chỉ điều họ muốn, mà cả điều họ cần. Cả hai bên đều phải cảm thấy rằng, họ đã đạt được một điều gì đó. Điều thú vị trong đàm phán là, những thách thức trong hợp tác, bởi vì giữa các bên có thể có những khoảng cách nhiều khi tưởng như không thể lấp đầy, nhưng trong trường hợp đó, những nhà đàm phán ở thế yếu mới thực sự có cơ hội để sử dụng tất cả các kỹ năng và khả năng của một nhà đàm phán chuyên nghiệp để đạt được mục tiêu.

Do đó, đàm phán như là một tổ chức hợp tác, nhưng thái độ cạnh tranh tiềm ẩn không bị loại bỏ, và nó hoạt động như một yếu tố tích hợp - một sự cạnh tranh kết hợp và không tách biệt các cá nhân. Có một ví dụ rất hay về sự hợp tác và sự cạnh tranh tích hợp trong đàm phán đó là: chỉ một bên lưỡi kéo thì không thể cắt được giấy, mà cần một bên lưỡi nữa phụ trợ. Cả hai bên lưỡi sẽ cùng tạo ra sự cọ xát cần thiết để kết hợp và cho kết quả.

Nói đến đàm phán không thể không nhắc đến một tác phẩm ra đời gần 40 năm trước của Roger Fisher, William Ury và Bruce Patton, cuốn “Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving in”. Trong tác phẩm nổi tiếng này, các tác giả đã định nghĩa: “Đàm phán là phương tiện để đạt được điều chúng ta mong muốn từ người khác. Đó là quá trình trao đổi qua lại nhằm đạt đến một thỏa thuận khi mà bạn và phía bên kia có một số quyền lợi có thể cùng chia sẻ và một số khác thì lại đối kháng nhau”. Điều khác biệt về đàm phán được các tác giả nêu trong cuốn sách kinh điển này đã giúp cho hàng triệu người thay đổi phương thức đàm phán của họ, thay đổi tư duy thường thấy trong việc xử lý những khác biệt từ suy nghĩ thắng - thua sang “cùng thắng" hay “cùng có lợi”.

Giáo sư Phan Văn Trường, một nhà đàm phán chuyên nghiệp, đã hóm hỉnh cho rằng, dù xét ở hình thức hay nội dung, đi thương thuyết mà cứ như đi thi cử là một sai lầm lớn. Theo ông, thương thuyết là một nghệ thuật phải thấm nhuần như bản năng chứ không phải một kỹ thuật cần được học và hấp thụ trước khi trả bài. Ông cũng cho rằng, đã coi thương thuyết (đàm phán) là một nghệ thuật thì phải đưa hai bên đến một trạng thái vui, thú vị, đáng nhớ. Nghệ thuật phải cho phép ta đoàn kết mọi người với nhau chứ không phải hai phe nhìn nhau như thù địch. 

Vì vậy, Giáo sư Phan Văn Trường cho rằng: Thương thuyết là tìm sự đồng tình, thoà thuận có thể chấp nhận được cho cả đôi bên; là một sự nhìn nhận khách quan rằng giải pháp khách quan của đôi bên vừa công bằng, vừa thực tế; là giải tỏa được mọi khúc mắc để cùng nhau tiến lên. Điều đó, có nghĩa cả hai bên đều nhìn về một phía chứ không phải đối chọi nhau một cách gay gắt. Phan Văn Trường lại phát hiện ra rằng, thương thuyết nội bộ quan trọng không kém thương thuyết bên ngoài, vì nội bộ có đoàn kết và nhất quán thì đại biểu mình gửi đi mới làm được việc.

Stuart Diamond (nhà báo Mỹ đoạt giải Pulitzer, giáo sư giảng dạy về đàm phán) cho rằng, đàm phán là một quá trình có bốn (04) cấp độ: (i) buộc mọi người làm điều bạn muốn; (ii) khiến mọi người suy nghĩ như những gì bạn muốn; (iii) khiến mọi người hiểu điều mà bạn muốn họ hiểu; và (iv) khiến mọi người cảm thấy điều mà bạn muốn họ cảm thấy. Stuart Diamond cũng cho rằng, dù có sự khác nhau giữa các khái niệm về đàm phán, thuyết phục hay giao tiếp nhưng tất cả đều có chung một phương pháp, đó là bắt đầu bằng các mục tiêu, tập trung vào con người và tùy vào tình huống.

Do đó Stuart Diamond cho rằng, hãy bỏ qua những thuật ngữ đàm phán như tạo ra “một loạt các nhượng bộ chung hay tìm ra một phạm vi giải quyết tích cực”. Tư duy rằng, mọi người nếu không hợp tác thì sẽ cạnh tranh là không đúng. Họ cư xử tùy vào từng trường hợp. Không có một chiếc hộp chật hẹp nào có thể vừa cho tất cả mọi người và mọi tình huống. Do đó, hãy định nghĩa đàm phán theo cách giúp bạn tổ chức những điều bạn thực sự cần làm và cung cấp cho bạn cách tốt hơn để tiếp cận quá trình đàm phán.

Jutta Portner (tác giả của Chiến lược trong đàm phán - Better Negotiating) lại nhìn nhận quy trình đàm phán theo ba (03) cấp độ: (i) cấp độ nội dung - thứ được đưa ra đàm phán thật sự, cùng với kiến thức, dữ kiện, số liệu và thỏa thuận liên quan; (ii) cấp độ phương pháp - cách thực hiện đàm phán, bao gồm các kỹ thuật/cấu trúc được các bên sử dụng; và: (iii) cấp độ tâm lý - cảm xúc của bản thân bạn, cũng như cảm xúc của đối phương.

William Ury, một trong những đồng tác giả cuốn “Getting to Yes”, người đã thai nghén 35 năm để cho ra đời “Getting to yes with yourself’, đã nhận ra rằng, đàm phán đầu tiên và quan trọng nhất là đàm phán với chính mình, từ đó mở đường cho đàm phán thành công với những người khác. William Ury cũng cho rằng, cần chuẩn bị cho mình những kiến thức về văn hóa, tập quán, ngôn ngữ của đối tác. Nhiều khi còn cần phải có sự hỗ trợ của ngân hàng, luật sư, nhà tư vấn.

Điều đó cho thấy rằng, đàm phán không đơn thuần chỉ là sự trao đổi qua lại giữa 02 bên mà còn là một quá trình chuẩn bị công phu trước khi ngồi vào bàn cho đến khi có được thỏa thuận cho cả hai bên.

Thông thường, thay mặt cho mỗi bên trong đàm phán là người đứng đầu. cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp hoặc người đại diện hợp pháp, người đại diện được uỷ quyền. Trong nhiều trường hợp, luật sư tư vấn với tư cách là người am hiểu pháp luật và kỹ năng đàm phán, đã tham gia vào vào đàm phán như là một chuyên gia tư vấn pháp luật hoặc với vai trò là luật sư hoặc người đại diện được uỷ quyền.

Khi tham gia với vai trò là chuyên gia, luật sư tư vấn có trách nhiệm trợ giúp về pháp lý cho trưởng đoàn đàm phán. Khi tham gia với tư cách là người đại diện được ủy quyền, luật sư có nghĩa vụ chủ trì đàm phán, chủ động xây dựng phương án, áp dụng các nguyên tắc, phương pháp, chiến lược và chiến thuật để đạt được mục tiêu đã đề ra, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng.

Những cuộc đàm phán mà luật sư tham gia với tư cách người đại diện cho một bên thường là các đàm phán pháp lý, theo đó, kết quả cuối cùng thường làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một quan hệ pháp luật. Đàm phán giao kết hợp đồng (rulemaking negotiation) hay đàm phán (thương lượng) giải quyết tranh chấp (dispute negotiation) là những đàm phán pháp lý chủ yếu.

- Đặc điểm của đàm phán:

Dù cách diễn đạt có khác nhau, nhưng đàm phán nói chung có các đặc điểm cơ bản sau đây:

[a] Đàm phán là một quá trình từ chuẩn bị (cho bản thân, cho nội bộ...), đến trực tiếp trao đổi qua lại, cân nhắc và cân bằng các phương án về lợi ích, thương lượng để tìm ra đáp số chung và đi đến quyết định vấn đề;

[b] Đàm phán là một tổ chức hợp tác mà trong đó các bên đều muốn được đáp ứng các nhu cầu, mục tiêu và mục đích;

[c] Đàm phán là một quá trình hợp tác, đàm phán không phải là cạnh tranh;

[d] Đàm phán là việc xử lý những khác biệt từ suy nghĩ “thắng - thua” sang “cùng thắng” hay “cùng có lợi”;

[đ] Đàm phán là để đạt được mục tiêu của bản thân và làm hài lòng đối tác;

[e] Đàm phán kết thúc thành công là khởi đầu mới cho một sự hợp tác, hai bên cùng có lợi.

Như vậy, đàm phán là một quá trình từ chuẩn bị đến trực tiếp đàm thoại giữa người với người, trên tinh thần hợp tác, từ đó, cân nhắc và cân bằng các phương án về lợi ích, thương lượng để tìm ra đáp số chung cho cả hai bên, nhằm đi đến một quyết định, theo đó, cả hai đều thắng, đều hài lòng với cái mà mình có được và đều cho rằng đã đạt được mục tiêu, từ đó tiếp tục thực hiện những gì đã được thỏa thuận và mở ra một sự hợp tác bền vững trong tương lai.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình của Công ty Luật TNHH Everest

2- Một ví dụ về Đàm phán về Hợp đồng đặt cọc

Bên A: Bên đặt cọc: Công ty TNHH H (Công ty H) là một doanh nghiệp kinh doanh du lịch, muốn ký hợp đồng đặt cọc để nhận chuyển nhượng khách sạn K của Công ty B. Công ty H chỉ muốn mua khách sạn K, không muốn mua cả doanh nghiệp vì sợ rủi ro lớn.

Bên B: Bên nhận đặt cọc: Công ty TNHH B (Công ty B) là chủ sở hữu khách sạn K tại thành phố N, tỉnh L, đang muốn chuyển nhượng khách sạn theo hình thức bán doanh nghiệp. Công ty B muốn ký hợp đồng đặt cọc trước tiên đặt cọc là 5.000.000.000 VND (5 tỷ VND). Công ty H đồng ý ký Hợp đồng đặt cọc và trả trước số tiền 5 tỷ/trong giá trị Hợp đồng là 72 tỷ. Thời hạn đặt cọc là 35 ngày, kể từ ngày ký hợp đồng đặt cọc. Hai bên cam kết khi giao kết Hợp đồng chuyển nhượng quyền Sử dụng đất và quyền sở hữu khách sạn K, chủ thể ký kết Hợp đồng sẽ là pháp nhân với pháp nhân.

Công ty B nhận tiền đặt cọc và cảm kết sẽ chuyển nhượng quyền sử dụng đất va khảch sạn K gắn liền với quyền sử dụng đất thuộc sở hữu hợp pháp của mình và không có bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến tài sản mà bên B giao bán cho bên A. Giá bán là: 72.000.000.000 đồng (Bảy mươi hai tỷ đồng). Kể từ thời điểm Bên A chuyển giao tiền đặt cọc cho Bên B theo quy định tại Hợp đồng này, Bên B phải có trách nhiệm giữ nguyên hiện trạng, không được tự ý thay đổi, sửa chữa, di chuyển hoặc làm sai lệch bất kỳ tài sản nào ghi tại khoản 1, Điều 3 Hợp đồng này.

Kể từ ngày Hợp đồng đặt cọc này có hiệu lực pháp luật, hai bên mặc định rằng các nghĩa vụ về thuế, các khoản bảo hiểm, công nợ của Bên B liên quan đến Bên B và/hoặc phát sinh từ tài sản hay hoạt động kinh doanh của Bên B và/hoặc liên quan đến các hợp đồng lao động của Bên B đã được Bên B giải quyết đầy đủ. Bên A không chịu trách nhiệm về bất kỳ nghĩa vụ nào của Bên B phát sinh trước đó từ tài sản ghi tại khoản 1 Điều 3 Hợp đồng này hoặc phát sinh từ hoạt động kinh doanh của Bên B.

Trong thời gian đặt cọc, hai bên thỏa thuận và cam kết sẽ thực hiện các thủ tục sau: (a) Sau 20 ngày kể từ lần đặt cọc thứ nhất, Bên A sẽ thanh toán cho Bên B số tiền 30.000.000.000 đồng (Ba mươi tỷ đồng), đồng thời Bên B sẽ thực hiện việc xóa chấp tại Ngân hàng X; (b) 30 ngày sau lần đặt cọc thứ nhất, Bên A tiếp tục thanh toán cho Bên B 5.000.000.000 đồng (Năm tỷ đồng), đồng thời hai bên sẽ ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại phòng công chứng/ văn phòng  công chứng:....... Bên A và Bên B nộp hồ sơ tại Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh L để làm thủ tục chuyển quyền sở hữu khách sạn từ Bên B sang cho Bên A; (c) 35 ngày sau ngày đặt cọc lần thứ nhất, Bên A thanh toán số tiền còn lại cho bên B, đồng thời Bên  B giao tài sản/giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu tài sản cho Bên A ngay sau khi Bên A đã thanh toán xong và hai bên đã làm thủ tục xong tại Văn phòng đăng ký đất đai tỉnh L; (d) Bên B có nghĩa vụ nộp các khoản thuế phát sinh trong quá trình giao dịch theo đúng quy định của pháp luật như thuế đất, thuế chuyển nhượng, thuế thu nhập cá nhân, thu nhập doanh nghiệp... ngoài các khoản thuế và phí mà Bên A phải nộp nói tại điểm e mục 6 của Điều này; (e) Bên A chịu trách nhiệm thanh toán phí công chứng, phí trước bạ sang tên theo quy định của pháp luật.

Trong trường hợp nêu ở ví dụ này, cả Công ty B và Công ty H đều “rắn”, có nghĩa là mỗi bên sẽ cương quyết giữ vững lập trường của mình, thì việc hai bên đi đến ký kết với nhau Hợp đồng đặt cọc khó thực hiện được, từ đó, ký kết Hợp đồng chuyển nhượng khách sạn là rất khó khăn.

Trong lúc đó, mục tiêu của hai bạn đã rõ: một bên muốn bán, một bên muốn mua. Nếu một bên “rắn”, bên còn lại "mềm” thì có nghĩa bên “mềm” phải nhượng bộ một số quan điểm liên quan đến lập trường ban đầu của mình thì có thể việc đàm phán ký kết cũng sẽ dẫn tới thành công.

Tuy nhiên, việc một bên thể hiện độ "mềm” của mình đến đâu để làm hài lòng đối tác không phải lúc nào cũng có thể xảy ra thuận lợi. Việc đàm phán theo lập trưởng có thể không hoàn toàn bị loại bỏ, nhưng tùy thuộc vào vị thế của mình trong quá trình đàm phán, bạn đang ở thế mạnh mà có thể áp đảo được đối tác buộc phải đồng ý với lập trường của mình không? Hơn nữa cũng cần cân nhắc đến những hậu quả phát sinh sau khi đàm phán thành công.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực dân sự của Công ty Luật TNHH Everest

III- PHÂN LOẠI ĐÀM PHÁN

Trong khoa học pháp lý tiếng Anh được biết đến hai loại đàm phán phổ biến: Đàm phán phân bổ (Distributive negotiation/bargaining) và Đàm phán tích hợp (Intergrative negotiation/bargaining). Người ta cũng có thể nói về một cuộc đàm phán có thể chứa các lợi ích tương thích và/hoặc không tương thích giữa các nhà đàm phán (compatible and/or incompatible interests).

Trong cuộc sống hàng ngày, có thể có cả lợi ích tương thích cũng như lợi ích không tương thích cho các nhà đàm phán trong một cuộc đàm phán đơn lẻ - nói cách khác, đàm phán có chứa động lực hỗn hợp của các yếu tố phân phối và tích hợp. Tuy nhiên, về mặt lý thuyết, nó là cần thiết để phân biệt sự khác biệt của phủ định tích phân và phân phối theo định nghĩa.

Đàm phán phân bổ là đàm phán mà theo đó, nhà đàm phán phải tiến hành tìm kiếm cách phân chia một lượng tài nguyên cố định trong một cuộc đàm phán cho hai bên. Phân phối thương lượng là một “trò chơi” tổng bằng không từ quan điểm của lý thuyết trò chơi, trong đó giá trị dọc theo một chiều duy nhất thay đổi theo một trong hai hướng - một bên là tốt hơn và người kia kém hơn. Diễn giải đơn giản hơn theo thuyết chiếc bánh cố định (The Fixed Pie).

Ngược lại, đàm phán tích hợp (integrative negotiation) là đàm phán win - win, cả hai bên đều thắng, cả hai bên đều đạt được một điều gì đó mà mình muốn. Vì vậy, đàm phán tích hợp có nghĩa là lợi ích không hoàn toàn trái ngược hoặc hoàn toàn không tương thích. Tiềm năng tích hợp này cho phép hai bên đàm phán tương hỗ nhằm đạt được thỏa thuận mà kết quả cao hơn thỏa hiệp 50 - 50.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ của Công ty Luật TNHH Everest

Luật sư Nguyễn Thị Yến - Phó giám đốc của Công ty Luật TNHH Everest, tổng hợp (nguồn tham khảo: Giáo trình kỹ năng tư vấn pháp luật và tham gia giải quyết tranh chấp ngoài tòa án của luật sư - Học viện Tư pháp và một số nguồn khác).