Phương pháp của Luật so sánh
1- Các phương pháp tiếp cận của Luật so sánh
Ở cấp độ so sánh vĩ mô, các học giả đã đề xuất nhiều yếu tố khác nhau để xác định khả năng so sánh của các hệ thống pháp luật. Các nhân tố đó có thể là kinh tế, chính trị, văn hoá, địa lý, ngôn ngữ, tôn giáo, hệ thống các giá trị...
Một số học giả cho rằng, việc so sánh nên được tiến hành giữa các hệ thống pháp luật có cùng những bước phát triển nhất định, có thể là về kinh tế, xã hội hoặc pháp luật. Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng ở cấp độ vĩ mô, bản thân pháp luật là hiện tượng xã hội được xác lập trong các xã hội khác nhau và có thể so sánh được với nhau vì đều nhằm mục đích điều chỉnh hành vi của con người, duy trì trật tự xã hội. Vì thế, mẫu số so sánh giữa các hệ thống pháp luật sẽ tuỳ thuộc vào mục đích và sự quan tâm của người nghiên cứu. Trên thực tế, các học giả thường sử dụng những nhân tố chủ yếu như địa lý, lịch sử, kinh tế, chính trị, văn hoá, tôn giáo... để lựa chọn các hệ thống pháp luật khi tiến hành các nghiên cứu so sánh ở cấp độ vĩ mô.
Ở cấp độ vi mô, mặc dù có sự tranh luận rất sôi nổi trong giới luật học trên thế giới nhưng cho đến nay chức năng của các chế định và các quy phạm pháp luật vẫn được đa số các học giả so sánh thừa nhận là nhân tố thứ ba của việc so sánh trong Luật so sánh. Nói cách khác, trong Luật so sánh, những quy phạm, chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau có thể so sánh được với nhau nếu chúng có chức năng tương đương. Đây có lẽ là lý do mà nhiều học giả gọi nó là phương pháp chức năng của Luật so sánh.
Vấn đề được đặt ra là, chức năng tương đương của các chế định hoặc các quy phạm pháp luật ở các hệ thống pháp luật khác nhau là gì? Các học giả Luật so sánh xuất phát từ hai cách tiếp cận khác nhau để xác định các quy phạm pháp luật hoặc các chế định pháp luật ở các hệ thống pháp luật khác nhau có chức năng tương đương với nhau.
Cách tiếp cận thứ nhất, bắt đầu từ câu hỏi: “Chế định nào trong hệ thống pháp luật X thực hiện chức năng tương đương với chế định nào trong hệ thống pháp luật Y?”. Từ câu trả lời của câu hỏi này, các nhà luật học so sánh sẽ tìm kiếm chế định có chức năng tương đương ở hai hệ thống pháp luật “X” và “Y” để tiến hành so sánh.
Cách tiếp cận thứ hai, bắt đầu từ câu hỏi: “Một vấn đề xã hội hoặc pháp lý được hệ thống pháp luật X và hệ thống pháp luật Y giải quyết như thế nào? Chế định pháp luật nào được sử dụng trong hai hệ thống pháp luật đó để giải quyết vấn đề đó?” Câu trả lời của câu hỏi này liên quan đến chức năng của các quy phạm hoặc chế định pháp luật. Với cách tiếp cận như thế, các học giả đã đi đến nhận định rằng các chế định trong các hệ thống pháp luật khác nhau có chức năng tương đương với nhau khi chúng có cùng vai trò trong các xã hội đó, cùng được sử dụng để giải quyết vấn đề tương tự ở các xã hội đó hoặc cùng điều chỉnh loại quan hệ ở các xã hội đó...
Những chế định này có thể so sánh được với nhau vì chúng có “mẫu số so sánh chung” - đó chính là chức năng của chúng. Với cách đặt vấn đề như vậy, quan niệm chung của các cách tiếp cận này là các vấn đề giống nhau trong các xã hội khác nhau được giải quyết như nhau mặc dù con đường dẫn đến kết quả đó có thể khác nhau.
So sánh các chế định, các quy phạm pháp luật có cùng chức năng cho thấy, việc so sánh luật không tập trung vào cấu trúc, ngôn ngữ hay khái niệm của các quy phạm pháp luật hoặc trong các chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau mà tập trung vào các tình huống thực tế, so sánh cách thức mà các hệ thống pháp luật giải quyết tình huống đó. Nói một cách cụ thể hơn, việc so sánh pháp luật ở đây là so sánh giải pháp được sử dụng trong các xã hội khác nhau để giải quyết cùng vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các xã hội đó.
Việc xem chức năng là nhân tố chung cho việc tiến hành so sánh pháp luật được coi là nguyên tắc cơ bản nhất của phương pháp luận của Luật so sánh - nguyên tắc so sánh chức năng. Nguyên tắc này trở thành nguyên tắc cơ sở của toàn bộ quá trình so sánh pháp luật.
Xem thêm: Về Công ty Luật TNHH Everest.
.png)
2- Các bước của nghiên cứu so sánh
Do đối tượng của Luật so sánh rất rộng và có các cấp độ so sánh khác nhau như đã nêu ở trên nên khó có thể đưa ra khuôn mẫu chung nào cho việc thực hiện các nghiên cứu so sánh. Các học giả đã xây dựng các bước rất khác nhau để tiến hành các nghiên cứu so sánh pháp luật. Một số học giả phân chia quá trình so sánh luật thành ba giai đoạn: Giai đoạn mô tả, giai đoạn xác định và giai đoạn giải thích.
Trong giai đoạn thứ nhất, là giai đoạn mô tả, người nghiên cứu thực hiện việc mô tả hệ thống pháp luật, các ngành luật hoặc chế định pháp luật của các hệ thống được lựa chọn để so sánh. Trong giai đoạn này, người nghiên cứu có thể làm sáng tỏ cả những vấn đề kinh tế xã hội, những vấn đề pháp lý và các giải pháp pháp luật mà các hệ thống pháp luật này sử dụng để giải quyết một vấn để cụ thể.
Trong giai đoạn thứ hai, đòi hỏi người nghiên cứu xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng lựa chọn so sánh đã được mô tả ở giai đoạn thứ nhất.
Trong giai đoạn thứ ba, người nghiên cửu giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng đã được lựa chọn để nghiên cứu. Một số học giả xác định sáu (06) bước để tiến hành việc so sánh pháp luật. Cụ thể là:
1) Xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh;
2) Lựa chọn các quy phạm pháp luật để nghiên cứu so sánh;
3) Xác định phạm vi so sánh;
4) Lập báo cáo về đối tượng so sánh;
5) Xây dựng các tiêu chí cho việc phân tích so sánh và cuối cùng là
6) Tiến hành các phân tích so sánh, đánh giá các giải pháp và đề xuất giải pháp.
Một bản kế hoạch khá chi tiết cho việc tiến hành các nghiên cứu so sánh luật của học giả khác lại phân chia quá trình tiến hành các nghiên cứu so sánh luật thành tám (08) bước khác nhau:
Bước một, xác định vấn đề nghiên cứu;
Bước hai, lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh;
Bước ba, xác định các nguồn chứa đựng thông tin cần thiết về các hệ thống pháp luật cần so sánh;
Bước bốn, thu thập các tài liệu có liên quan đến các hệ thông pháp luật được lựa chọn nghiên cứu;
Bước năm, sắp xếp các tài liệu phù hợp với các tiêu đề gắn liền với triết lý pháp luật và hệ tư tưởng pháp lý của các hệ thống pháp luật;
Bước sáu, đưa ra các phương án trả lời cho vấn đề;
Bước bảy, phân tích các nguyên tắc pháp lý ở bản chất bên trong của chúng; và:
Bước cuối cùng, trình bày kết luận dưới hình thức so sánh.
Có học giả xác định quá trình so sánh với các bước cụ thể là:
1) Bước một là, tác định và làm rõ nội dung các khái niệm của vấn đề cần so sánh. “Những khái niệm này được xem là các đơn vị của việc so sánh”. Hệ thống khái niệm này được xem giống như hệ thống các tiêu chí so sánh ở trên;
2) Bước hai là mô tả. Bước này trình bày và mô tả nội dung các quy phạm, các khái niệm và chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật đã được lựa chọn để nghiên cứu. Bước này có thể bao gồm cả việc trình bày về những vấn đề kinh tế-xã hội, văn hoá cùng với các giải pháp pháp luật gắn với những điều kiện đó;
3) Bước ba là, xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh là nội dung cơ bản của bước này;
4) Bước bốn là, giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh; và:
5) Bước cuối cùng là, bước khẳng định những kết quả so sánh và đi đến kết luận cuối cùng thông qua việc kiểm tra kiểm tra kết quả và đánh giá các vấn đề và giải pháp thực tế trong nhiều hệ thống pháp luật.
Tất cả những sự phân chia các bước của quá trình so sánh nêu trên chỉ mang tính chất tương đối. Trong phạm vi bài viết, chúng tôi phân chia thành năm bước cơ bản để thực hiện một công trình so sánh pháp luật.
Bước một: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh.
Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết, người nghiên cứu phải xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh, vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và nhiệm vụ của nhà nghiên cứu. Chẳng hạn, người tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật có thể được giao nhiệm vụ so sánh pháp luật của các nước về vấn đề nào đó để đề xuất phương án thích hợp cho việc soạn thảo vãn bản pháp luật có liên quan; hoặc các nhà khoa học thực hiện các nghiên cứu pháp luật phục vụ cho việc phát triển hệ thống khoa học pháp lý của quốc gia hoặc đơn giản hơn là hoàn thành bài báo, luận văn hoặc luận án; các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của khách hàng của mình... vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thể xuất phát từ niềm say mê so sánh pháp luật của các nước khấc nhau của các luật gia. Tuy nhiên, các vấn đề nghiên cứu dù để đáp ứng yêu cầu của công việc của luật gia hoặc niềm say mê nghiên cứu so sánh luật của các luật gia đều thường xuất phát từ việc họ không thoả mãn với các quy định của pháp luật nước mình và tìm hiểu cách giải quyết vấn đề tương tự trong pháp luật nước ngoài hoặc đơn giản hơn là do sự tò mò về cách giải quyết vấn đề trong pháp luật nước ngoài, vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thể hình thành từ việc có được thông tin về vấn đề nào đó của pháp luật nước ngoài làm cho luật gia tìm hiểu so sánh với pháp luật của nước mình.
Sau khi đã xác định được vấn đề để tiến hành nghiên cứu so sánh, công việc tiếp theo trong bước này là xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Giả thuyết nghiên cứu so sánh luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác cũng như giá trị của kết quả nghiên cứu. Một giả thuyết nghiên cứu so sánh luật không chính xác có thể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng và khác biệt cũng như khi đánh giá pháp lý trong các hệ thống pháp luật khác nhau.
Giả thuyết để nghiên cứu so sánh phải bảo đảm tính chức năng. Như đã phân tích ở trên, các nghiên cứu so sánh luật là nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật khác nhau khi giải quyết cùng một vấn đề nào đó chứ không phải là so sánh về cấu trúc và cách thể hiện ngôn ngữ của các quy phạm pháp luật. Để đảm bảo tính chức năng của giả thuyết nghiên cứu, cần chú ý một số điểm:
Một là, giả thuyết phải thể hiện được nội dung của vấn đề xã hội hoặc vấn đề pháp lý mà các quy phạm pháp luật được sử dụng để giải quyết. Như đã đề cập ở trên, việc so sánh luật ở đây là so sánh giải pháp pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề cụ thể nào đó của đời sống xã hội; vì thế, giả thuyết nghiên cứu phải gắn với quan hệ xã hội mà quy phạm pháp luật đó điều chỉnh. Nói cách khác, giả thuyết phải tập trung vào chức năng của quy phạm pháp luật hoặc chức năng của chế định pháp luật chứ không phải là hình thức hay vị trí của quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật. Chẳng hạn, thay vì đặt giả thuyết “So sánh chế định pháp luật giám hộ của các hệ thống pháp luật” thì nên đặt vấn đề là: “So sánh giải pháp pháp lý để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự trong các hệ thống pháp luật khác nhau".
Hai là, không nên đưa vào trong giả thuyết nghiên cứu đó bất kì khái niệm pháp lý của hệ thống pháp luật của nước nào. Bởi vì, ở hệ thống pháp luật khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồng nhất với nhau. Thậm chí, khái niệm pháp lý nào đó được sử dụng trong hệ thống pháp luật này nhưng lại không được sử dụng trong hệ thống pháp luật khác. Chẳng hạn, không nên đặt vấn đề là toà án hiến pháp các nước tiến hành xem xét tính hợp hiến của đạo luật như thế nào mà câu hỏi phải là tính hợp hiến của đạo luật trong pháp luật nước ngoài được bảo đảm như thế nào. Sở dĩ như vậy vì không phải hệ thống pháp luật nào cũng có toà án hiến pháp. Nếu giả thuyết nghiên cứu chứa đựng khái niệm pháp lý đặc thù của hệ thống pháp luật “A” thì rất có thể người nghiên cứu sẽ không tìm được khái niệm đó trong hệ thống pháp luật “B”. Và nếu vì lý do đó mà kết luận rằng hệ thống pháp luật B không điều chỉnh về vấn đề đang tìm hiểu thì rất có khả năng đó là kết luận thiếu chính xác.
Bước hai: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh.
Lựa chọn hệ thống pháp luật là vấn đề khá phức tạp trong nghiên cứu so sánh, về nguyên tắc, càng so sánh được nhiều hệ thống pháp luật thì kết quả của việc so sánh càng có ý nghĩa. Tuy nhiên, tuỳ thuộc vào những điều kiện và hoàn cảnh khác nhau để lựa chọn hệ thống pháp luật cho việc so sánh mang lại kết quả hữu ích nhất. Có ba yếu tố cần chú ý khi lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh là mục đích nghiên cứu, khả năng có được nguồn thông tin pháp luật nước ngoài và cấp độ so sánh.
Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đối với việc lựa chọn hệ thống pháp luật để nghiên cứu so sánh. Mục đích cải cách pháp luật thường dẫn đến việc các luật gia so sánh lựa chọn các hệ thống pháp luật có sự tương đồng về văn hoá xã hội và văn hoá pháp luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử để so sánh nhằm giúp nhà làm luật có thể học hỏi kinh nghiệm từ các hệ thống pháp luật đó. Tuy nhiên, nếu mục đích của các nghiên cứu so sánh pháp luật nhằm làm hài hoà hoá và nhất thể hoá pháp luật thì yếu tố chính trị lại đóng vai trò quan trọng trong việc lựa chọn các hệ thống pháp luật để so sánh. Nói cách khác, trong việc nhất thể hoá mà trước hết là với việc hài hoà hoá pháp luật hoặc chỉ nhằm mục đích hài hoà hoá pháp luật, sự lựa chọn các hệ thống pháp luật để so sánh sẽ được quyết định trước bởi những lựa chọn mang tính chính trị.
Trong trường hợp nghiên cứu so sánh chỉ để thoả mãn nhu cầu thông tin và nâng cao hiểu biết về các hệ thống pháp luật khác nhau thì việc lựa chọn hệ thống pháp luật để nghiên cứu không phải là vấn đề phức tạp đối với người nghiên cứu bởi vì họ có thể chọn bất kì hệ thống pháp luật nào để tiến hành các nghiên cứu so sánh. Kết quả của các nghiên cứu này sẽ giúp cho các nhà nghiên cứu mở rộng được sự hiểu biết của mình đối với các hệ thống pháp luật khác trên thế giới.
Tương tự như vậy, nghiên cứu so sánh nhằm hỗ trợ cho thực hiện và áp dụng pháp luật hoặc tư vấn pháp luật sẽ đòi hỏi nhà nghiên cứu cân nhắc để lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh. Tuy nhiên, cần phải lưu ý rằng, việc nghiên cứu để thoả mãn nhu cầu thông tin và hiểu biết pháp luật của các nhà nghiên cứu không có nghĩa là các nghiên cứu so sánh đó không có giá trị thực tiễn.
Trong nhiều trường hợp, kết quả của nghiên cứu so sánh chỉ có giá trị thông tin đối với người này nhưng lại có ý nghĩa thực tiễn đối với người khác. Chẳng hạn, các nghiên cứu so sánh thường có giá trị thông tin và nâng cao hiểu biết đối với các luật gia nhưng nó lại có giá trị thực tiễn đối với các luật sư khi phải giải quyết những vấn đề cụ thể của khách hàng liên quan đến pháp luật nước ngoài.
Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật cũng là yếu tố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọn hệ thống pháp luật để tiến hành so sánh. Thông thường, tham vọng của người nghiên cứu so sánh rất lớn và muốn so sánh nhiều hệ thống pháp luật. Mặc dù trong điều kiện hiện nay, mạng thông tin toàn cầu và sự giao lưu giữa các chuyên gia pháp luật của các quốc gia khác nhau trên thế giới khá phổ biến nên việc tiếp cận thông tin về pháp luật nước ngoài không còn là vấn đề quá khó khăn nhưng yếu tố ngôn ngữ lại là rào cản khá lớn đối với các luật gia khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài bởi vì việc nghiên cứu hệ thống pháp luật nước ngoài đồng nghĩa với việc phải làm quen với ngôn ngữ pháp luật của nước đó.
Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựa chọn hệ thống pháp luật nào để nghiên cứu. Nếu là so sánh ở cấp độ vĩ mô, các nhà nghiên cứu thường lựa chọn hệ thống pháp luật vẫn duy trì được tính chất của hệ thống pháp luật “gốc” của dòng họ pháp luật hay truyền thống pháp luật nào đó. Điều này xuất phát từ quan niệm rằng các hệ thống pháp luật này đã phát triển ổn định và các hệ thống pháp luật khác thường chấp nhận hoặc bắt chước cấc hệ thống pháp luật này.
Vì thế, để nghiên cứu ở cấp độ vĩ mô giữa các hệ thống pháp luật của các dòng họ pháp luật hay các truyền thống pháp luật khác nhau, ít khi các học giả bỏ qua hệ thống pháp luật của Pháp và hệ thống pháp luật của Đức hay Italia của dòng họ Civil law. Tương tự như vậy, sẽ không thể hiểu được đầy đủ dòng họ Common law nếu bỏ qua hệ thống pháp luật Anh và hệ thống pháp luật Hoa Kỳ. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là những hệ thống pháp luật khác sẽ không thể so sánh ở cấp độ vĩ mô.
Nếu so sánh ở cấp độ vi mô, việc lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh phụ thuộc rất lớn vào vấn đề dự kiến nghiên cứu. Thông thường, các nhà nghiến cứu lựa chọn các hệ thống pháp luật mà lĩnh vực pháp luật hoặc vấn đề được xác định để nghiên cứu của hệ thống pháp luật này được các luật gia nhìn nhận là điển hình. K. Zweigerrt và H. Kotz viết: “Một sổ vấn đề thuộc lĩnh vực luật tư, đặc biệt là pháp luật về hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và tài sản là những vấn đề có tính chất “cồ điền Đối với những vấn đề đó, thường sẽ rất có ý nghĩa để nghiên cứu pháp luật Anh, pháp luật Mỹ thuộc dòng họ Anglo- Saxon, pháp luật Pháp và Italia của dòng họ La Mã, và ở dòng họ Giécmanh là pháp luật Đức và pháp luật Thụy Sỹ. Cũng theo hai học giả này, nếu tìm hiểu so sánh về các vấn đề khác thì các nhà nghiên cứu sẽ có thể chọn các hệ thống pháp luật khác. “Tuy nhiên, việc bỏ qua các hệ thống pháp luật “gốc” sẽ hiếm khi được xem là an toàn”. Vì thế, ngay cả khi so sánh các lĩnh vực luật không điển hình, người nghiên cứu cũng không nên bỏ qua các hệ thống pháp luật “gốc”.
Ba (03) yếu tố quan trọng nêu trên cần phải được kết hợp với nhau cùng với kinh nghiệm của nhà nghiên cứu sẽ giúp cho họ có được sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các hệ thống pháp luật để so sánh.
Bước ba: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp pháp luật của các hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh.
Việc mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật. Việc mô tả các hệ thống pháp luật hoặc vấn đề được lựa chọn được nghiên cứu ở các hệ thống pháp luật phải được thực hiện lần lượt từng hệ thống để đảm bảo có được thông tin toàn diện về từng hệ thống pháp luật hoặc về các quy định có liên quan đến vấn đề đã chọn của các hệ thống pháp luật được so sánh. Đồng thời, phải đảm bảo tính toàn diện và khách quan khi trình bày về các hệ thống pháp luật.
Để đảm bảo tính toàn diện của việc mô tả đối với hệ thống pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần phải tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề được xác định trong giả thuyết nghiên cứu. Đây là công việc rất khó khăn và phức tạp. Bởi vì:
- Để giải quyết cùng vấn đề cụ thể, hệ thống pháp luật “A” sử dụng một chế định pháp luật nhưng hệ thống pháp luật “B” lại sử dụng nhiều chế định pháp luật khác nhau. Điều này xuất phát từ cơ sở thực tế là ở hệ thống phấp luật nào đó, các luật gia chỉ coi đó là một vấn đề vì thế chỉ cần sử dụng một chế định pháp luật để giải quyết nhưng ở hệ thống pháp luật khác, các luật gia khác lại cho rằng đó là hàng loạt các vấn đề cụ thể khác nhau và vì thế để giải quyết vấn đề đó cần nhiều chế định khác nhau của cùng một lĩnh vực pháp luật hoặc thuộc nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau.
- Các chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau có thể rất khác nhau về khái niệm và nguồn gốc lịch sử nhưng chúng lại có thể cùng được sử dụng để giải quyết vấn đề nào đó.
- Vấn đề nào đó có thể được giải quyết bằng pháp luật ở quốc gia hoặc vùng lãnh thổ này nhưng ở quốc gia hoặc vùng lãnh thổ khác, vấn đề tương tự như vậy lại được giải quyết bằng những quy phạm xã hội.
- Hệ thống nguồn luật, các loại văn bản và hình thức của chúng ở các hệ thống pháp luật có thể không giống nhau, vì thế không nên cho rằng ở hệ thống pháp luật này có văn bản quy định về vấn đề này thì ở hệ thống pháp luật khác cũng có vãn bản pháp luật tương ứng quy định về vấn đề đó.
Để đảm bảo tính khách quan của việc mô tả các hệ thống pháp luật, yêu cầu cơ bản đối với người nghiên cứu là khi trình bày về các hệ thống pháp luật trong bước này, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về các hệ thống pháp luật đó. Việc mô tả về các hệ thống pháp luật này phải phản ánh trung thực đúng như nó đang tồn tại.
Hơn nữa, cần phải chú ý rằng các thuật ngữ được sử dụng trong bản mô tả về hệ thống pháp luật nào cần phải sử dụng các thuật ngữ pháp lý của chính hệ thống pháp luật đó với các nguồn luật và các kiểu khái niệm đặc trưng của chính hệ thống pháp luật đó và trong bối cảnh kinh tế-xã hội, chính trị... của chính hệ thống pháp luật đó. Nếu nội dung mô tả về các hệ thống pháp luật chứa đựng lời bình luận, đánh giá hay nhận xét của cá nhân thì những bình luận và đánh giá đó có thể sẽ ảnh hưởng đến những phân tích so sánh trong các giai đoạn khác của quá trình so sánh và vì thế có thể sẽ đi đến những kết luận thiếu chính xác.
Hơn nữa, việc mô tả đối tượng so sánh cũng không nên theo một khuôn mẫu cứng nhắc nào. Cách thức mô tả về các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh sẽ tuỳ thuộc vào đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật. Khi mô tả về hệ thống pháp luật nào đó, các nhà nghiên cứu có thể trình bày các quy phạm, các khái niệm và các chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật đó.
Thậm chí, những vấn đề kinh tế - xã hội gắn liền với các khái niệm, các quy phạm cũng như các giải pháp của các hệ thống pháp luật cũng có thể được trình bày trong bản mô tả về đối tượng so sánh. Trong trường hợp việc mô tả về vấn đề cụ thể của hệ thống pháp luật nào đó lại liên quan đến những vấn đề khác trong hệ thống pháp luật đó thì các nội dung của các vấn đề đó cần phải được trình bày theo cách thức riêng. Do đó, việc mô tả các đối tượng so sánh phải đảm bảo rằng bất ky người nào đọc các bản mô tả cũng hình dung được một cách chính xác về hệ thống pháp luật hoặc chế định pháp luật được nghiên cứu.
Bước bốn: Xác định những điểm tương đồng vấ khác biệt giữa các hệ thống pháp luật.
Trên cơ sở các bản mô tả về các hệ thống pháp luật lựa chọn để so sánh đã được hoàn thành trong giai đoạn trước, nhiệm vụ của người nghiên cứu trong giai đoạn này là dựa vào các bản mô tả đó để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật hoặc các giải pháp của các hệ thống pháp luật đó. Tuy nhiên, để đảm bảo cho việc so sánh và phân tích những điếm tương đồng được tiến hành một cách có hệ thống, việc xác định những điểm tương đồng và khác biệt đó cần phải được thực hiện dựa trên những tiêu chí nhất định. Vì vậy, nhiệm vụ đầu tiên trong bước này là xác định được hệ thống các tiêu chí cho việc so sánh.
Xây dựng hệ thống tiêu chí so sánh cũng không phải là vấn đề đơn giản bởi vì, như đã phân tích ở trên, các hệ thống pháp luật khác nhau có thể có cách giải quyết vấn đề khác nhau, hệ thống khái niệm khác nhau... Do đó, “Hệ thống này phải linh hoạt và có các khái niệm đủ rộng để bao quát được tất cả các chế định pháp luật khác nhau mà vế mặt chức năng, chúng có thế so sánh được”. Điều đó có nghĩa là, không được sử dụng các khái niệm không đồng nhất giữa các hệ thống pháp luật cũng như các khái niệm riêng biệt, đặc thù một hệ thống pháp luật nào đó làm tiêu chí cho việc so sánh. Mặt khác, do một số hệ thống pháp luật có thể không sử dụng giải pháp bằng pháp luật để giải quyết vấn đề đã được xác định, vì vậy, hệ thống các tiêu chí phải bao gồm cả những tiêu chí gắn với giải pháp có tính chất pháp lý và những tiêu chí gắn với giải pháp mang tính xã hội.
Sau khi có được hệ thống tiêu chí so sánh, nhiệm vụ của người nghiên cứu so sánh bây giờ là xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh theo hệ thống các tiêu chí đã xác định. Nhiệm vụ này được xem là một trong những nhiệm vụ quan trọng trong quá trình so sánh. Nó đòi hỏi người nghiên cứu phải nhận biết hoặc nhận thức rõ những khác biệt và tương đồng giữa các đối tượng so sánh. Nhiệm vụ đó đòi hỏi người nghiên cứu phải khám phá và mô tả sự tương đồng và khác biệt trên cơ sở các dữ liệu đã được tập hợp và trình bày trong các bản mô tả về các hệ thống pháp luật.
Bước năm: Giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đồng thời phân tích đánh giá ưu điểm và hạn chế của các giải pháp của các hệ thống pháp luật đã so sánh.
Trong bước này, người nghiên cứu phải tiến hành giải thích nguồn gốc của những tương đồng và khác biệt đã được tìm ra. Việc giải thích những nội dung nào trong kết quả nghiên cứu so sánh phụ thuộc vào mục đích cũng như giả thiết nghiên cứu. Thông thường, các nhà nghiên cứu cố gắng giải thích nguyên nhân của tất cả những điểm tương đồng và khác biệt đã được tìm ra. Tuy nhiên, đôi khi việc giải thích chỉ cần tập trung vào những điểm tương đồng hoặc những điểm khác biệt giữa các hệ thống pháp Ịuật. Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào giả thiết được đặt ra khi lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh. Neu nhà nghiên cứu giả định về các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh là tương đồng thì khi tiến hành giải thích có thể chỉ cần tập trung vào những điểm khác biệt. Ngược lại, nếu giả định ban đầu các hệ thống pháp luật là khác nhau thì việc giải thích chỉ cần tập trung vào những điểm tương đồng.
Cơ sở để lý giải nguồn gốc của những tương đồng và khác biệt là những yểu tố có ảnh hưởng đối với pháp luật. Trong đó có những yếu tố mang tính tất nhiên mà đáng chú ý là những yếu tố kinh tế, chính trị, văn hoá, tôn giáo, lịch sử và địa lý, nhân chủng cũng như các phương tiện điều chỉnh khác đối với hành vi của con người... và có những yếu tố mang tính ngẫu nhiên tuỳ thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh của mỗi hệ thống pháp luật cần lưu ý rằng tất cả những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đều có nguyên nhân của nó nhưng có những nguyên nhân chưa thể tìm ra, “các học giả Luật so sánh không nên kì vọng rằng mình có thể giải thích được mọi điều”. Vì thế, nên tập trung việc giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt quan trọng nhất giữa các hệ thống pháp luật.
Sau khi đã lý giải được nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, người nghiến cứu cần phân tích, đánh giá những ưu điểm và hạn chế của các hệ thống pháp luật hoặc các giải pháp của các hệ thống pháp luật đã được so sánh. Trong nhiều trường hợp, người nghiên cứu nhận thấy rằng giải pháp hoặc hệ thống pháp luật nào đó tốt hơn hoặc tồi hơn. Tuy nhiên, thông thường các giải pháp hoặc các hệ thống pháp luật có giá trị như nhau.
Cuối cùng, nếu mục đích của việc so sánh luật là nhằm cải tổ pháp luật, người nghiên cứu, trến cơ sở đánh giá những ưu điểm và hạn chế của các giải pháp pháp lý đã chọn để so sánh, có thể xây dựng giải pháp pháp lý mà theo họ là tối ưu nhất hoặc cũng có thể lựa chọn giải pháp của hệ thống pháp luật nào đó để “cấy ghép” vào hệ thống pháp luật của nước mình.
Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về Sáp nhập và Mua bán doanh nghiệp (M&A) của Công ty Luật TNHH Everest.
3- Khuyến nghị của Công ty Luật TNHH Everest
[a] Bài viết Phương pháp của Luật so sánh được chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest thực hiện nhằm mục đích nghiên cứu khoa học hoặc phổ biến kiến thức pháp luật, hoàn toàn không nhằm mục đích thương mại.
[b] Bài viết Phương pháp của Luật so sánh có sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy. Tại thời điểm trích dẫn những nội dung này, chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả. Tuy nhiên, quý vị chỉ nên coi đây là những thông tin tham khảo, bởi nó có thể chỉ là quan điểm cá nhân người viết.
[c] Trường hợp cần giải đáp thắc mắc về vấn đề có liên quan, hoặc cần ý kiến pháp lý, hoặc thuê luật sư tư vấn cho vụ việc cụ thể, Quý vị vui lòng liên hệ với luật sư, chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest qua Tổng đài tư vấn pháp luật: (024) 66 527 527, E-mail: info@everest.org.vn.
TVQuản trị viênQuản trị viên
Xin chào quý khách. Quý khách hãy để lại bình luận, chúng tôi sẽ phản hồi sớm