Các phương thức giải quyết tranh chấp - sự lựa chọn

I- THƯƠNG LƯỢNG 

Thương lượng là bước tiếp cận đầu tiên mà các bên sử dụng nhằm giải quyết tranh chấp nảy sinh trong giao dịch thương mại quốc tế. Mặc dù các tranh chấp thường không được giải quyết dứt điểm bằng phương thức này, nhưng nó giúp các bên nắm bắt được vấn đề của tranh chấp và hiểu rõ hơn quan điểm của bên kia. Ngoài ra, các bên cũng có thể nối lại thương lượng vào bất kì giai đoạn nào thích hợp, không liên quan đến việc phương thức giải quyết khác đang được tiến hành để giải quyết tranh chấp giữa họ, nhằm mục đích sớm đạt được thỏa thuận chấm dứt tranh chấp. Do vậy, mục này sẽ cố gắng trình bày một cách toàn diện nhất những chiến thuật và chiến lược đã và đang được áp dụng trong thương lượng.

1- Tại sao phải thương lượng?

Thương lượng có thể được định nghĩa là sự trao đổi qua lại nhằm đạt được thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều bên, chia sẻ một số lợi ích chung khi có xung đột, hoặc đơn giản là khi bất đồng về một số lợi ích khác.  Như vậy, thương lượng là một trong những phương pháp cơ bản nhất của sự tương tác, và nó tồn tại trong bất kì hành động nào, đồng thời, nó là một phương thức giải quyết vấn đề và giải quyết tranh chấp. Thương lượng có thể dưới dạng ngôn ngữ hoặc ngầm hiểu, công khai hoặc không công khai, trực tiếp hoặc thông qua các trung gian, bằng lời nói hoặc văn bản hoặc qua thư từ, email.

Khi các bên tham gia thương lượng, họ nên cân nhắc một mô hình khung gồm bảy yếu tố được tổng kết bởi Dự án thương lượng Ha-vớt để có thể đạt được hiệu quả tối đa. Mô hình này bao gồm: lợi ích,  sự công bằng, tính chính đáng,  quan hệ,  các lựa chọn,  những cam kết  và cách thức thực hiện.  Các chuyên gia thương lượng có toàn quyền lựa chọn những chiến thuật hoặc chiến lược về quy trình để điều hành cuộc thương lượng, tuy nhiên, những yếu tố này sẽ là cơ sở cho các bên xác định được nền tảng chung của quá trình thương lượng giữa họ.

2- Quá trình thương lượng

Rất dễ nắm bắt và ghi nhớ bảy yếu tố đạt đến thành công trong thương lượng, tuy nhiên, kết hợp bảy biến số này cùng một lúc trong cả quá trình thương lượng thì hoàn toàn là câu chuyện khác. Các nhà thương thuyết không có bất kì ràng buộc hoặc giới hạn nào trong việc họ nhấn mạnh hoặc coi nhẹ một số yếu tố nào đó, hoặc cách mà họ đưa những yếu tố đó vào quá trình thương lượng. Tuy nhiên, trong thực tiễn, có bốn cách tiếp cận cơ bản nhất, bao gồm:

2.1. Mặc cả quan điểm

Thể thức đơn giản nhất và thông dụng nhất là thoả hiệp hoặc mặc cả về lập trường của các bên. Một bên đưa ra một quan điểm cao (hoặc thấp) mở đầu (theo dạng yêu cầu hoặc là đề nghị) và bên kia đáp lại bằng một yêu cầu thấp (hoặc cao). Một loạt các thỏa hiệp trên cơ sở có đi có lại được đưa ra cho đến khi đạt được một thỏa thuận trong quá trình này, hoặc không đạt được thỏa thuận nào, và các bên kết thúc thương lượng để tìm kiếm một phương thức giải quyết tranh chấp khác.

Ngoài tính đơn giản, phương thức ‘mặc cả quan điểm’ còn có ưu điểm là nó được hiểu và phổ biến trên toàn thế giới, dễ dự đoán và bền vững. Nhiều lợi ích chiến lược đạt được từ việc đưa ra một lời đề nghị dễ chịu đối với bên kia một cách hiệu quả. Tuy nhiên, tính đơn giản của cách tiếp cận này và tâm điểm của nó là những cam kết của các bên cũng có nhiều bất lợi. Có thể thấy rõ nhất là việc không chú trọng vào việc khai thác lợi ích của các bên, nên phương thức này khó tìm ra các lựa chọn sáng tạo nhằm tối đa hoá lợi ích. Vì không biết rõ lợi ích của các bên, nên khó có thể có cơ hội cho họ trở lại quá trình thương lượng. Hơn thế nữa, cách tiếp cận này nói chung chỉ tập trung vào những cam kết, nên không khuyến khích sự sáng tạo và động não. Hai nữa là cách tiếp cận này có vẻ chậm và không hiệu quả. Mỗi bên đều cố gắng đưa ra sự thoả hiệp càng nhỏ càng tốt, và thậm chí chỉ thỏa hiệp khi thấy cần thiết để tránh thương lượng đổ vỡ. Điều thứ ba là cách tiếp cận này có xu hướng dẫn đến kết quả dựa trên sự chia sẻ thiệt hại mà không có cơ sở rõ ràng, nên thường khó đáp ứng được mong muốn của các bên về tính công bằng, và thường khó giải thích và không có tính tiền lệ nhằm giảm bớt nhu cầu thương lượng thêm (thường mất rất nhiều thời gian) giữa các bên trong tương lai. Cuối cùng, cách tiếp cận này có thể dẫn đến mối quan hệ đối kháng. Cách tiếp cận này chỉ tập trung vào lĩnh vực có xung đột giữa các bên và tạo ra một kết quả theo dạng ‘thắng-thua’ một cách tương đối.

2.2. Xin đặc ân trước và ghi nợ

Cách tiếp cận thứ hai cũng sử dụng sự trao đổi các cam kết, bằng cách tận dụng quan hệ sẵn có giữa các bên, để đạt được những kết quả sáng tạo hơn và mang lại nhiều lợi ích hơn. Căn bản là sự thỏa thuận về một kết quả có lợi cho một bên trước, để đổi lại một sự đền đáp trong tương lai. Khi đó các nhà thương thuyết sẽ giữ một ‘sổ ghi chép’ ai nợ ai cái gì. Kết quả là một cách thức rất sáng tạo để làm tăng lợi ích, bằng cách giãn thời gian, cho các sự đánh đổi, điều này thường dẫn đến các thỏa thuận và giải quyết tranh chấp mà các phương thức giải quyết tranh chấp khác không thể có được.

2.3. Cách tiếp cận theo kiểu ‘con gà’

Dạng thứ ba của thương lượng tập trung vào những cách thức thay thế - những biện pháp thay thế của bên nào tốt hơn và bên nào có thể làm cho bên kia bất lợi nhiều hơn. ‘Tôi không thương lượng thì anh mất nhiều hơn tôi và hơn thế nữa chúng ta sẽ càng bất lợi nếu...’. Cách này thường được gọi là trò chơi ‘con gà’ - ‘một là anh chấp nhận đề nghị của tôi, hai là tôi sẽ kết liễu cả hai chúng ta’.

2.4. Vòng tuần hoàn của giá trị dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’

Khi các học giả sử dụng những thống kê hệ thống về quá trình thương lượng, kết quả cho thấy những nhược điểm rất rõ ràng của phương thức ‘mặc cả quan điểm’. Một phương thức ‘giải quyết vấn đề’ thay thế đã được xây dựng dựa trên sự kết hợp giữa nghiên cứu lý thuyết, các vụ việc, và phép loại suy từ những dạng thương lượng. Ví dụ, có quan điểm cho rằng: (i) Những người thương lượng nên làm việc cùng nhau như đồng nghiệp để xác định liệu có thể đạt được thỏa thuận tốt hơn so với việc chẳng có thỏa thuận nào hay không; (ii) Bằng cách làm như vậy, họ nên hoãn các cam kết trong khi tìm hiểu làm cách nào để tối đa hoá giá trị và phân phối công bằng giá trị của bất cứ thỏa thuận nào; và (iii) Điều này vẫn là hợp lý, nếu một bên tiếp cận tranh chấp theo cách này, bất chấp bên kia có tiếp cận theo cách này hay không. Cách tiếp cận dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ nhằm khắc phục những hạn chế của phương thức ‘mặc cả quan điểm’ truyền thống, bằng cách tập trung vào lợi ích của các bên, tìm cách tối đa hoá lợi ích chung và không đưa ra cam kết nào cho đến khi kết thúc thương lượng; khuyến khích những kết quả có thể lý giải được một cách hợp lý mà có thể tạo ra tiền lệ lâu dài; cho phép các bên duy trì và thiết lập quan hệ ngay cả khi họ bất đồng, bằng cách tách riêng mức độ thân thiện trong quan hệ của họ và mức độ của thỏa thuận. Có quan điểm cho rằng cách tiếp cận dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ còn có thể giúp các bên kiểm soát được ba loại căng thẳng giữa họ. Loại căng thẳng thứ nhất, giữa việc tạo ra giá trị và phân phối giá trị, thường còn được gọi là ‘sự tiến thoái lưỡng nan của người thương lượng’, bởi vì muốn tạo ra giá trị thì cần các bên phải nói ra những lợi ích của họ, nhưng việc công khai những lợi ích này trước có thể đưa họ vào thế bất lợi chiến lược trong mục tiêu đạt được giá trị của kết quả. Cách tiếp cận này cũng giúp điều tiết sự căng thẳng giữa việc tạo ra giá trị và phân phối giá trị, bằng cách tăng cường quan hệ làm việc phối hợp mà nó cho phép sự công khai dần dần trên cơ sở có đi có lại về những lợi ích của mỗi bên trong quá trình đưa ra ý tưởng về các lựa chọn mà không đưa ra cam kết, và điều này còn giúp các nhà thương lượng cùng nhau giải đáp các thắc mắc về phân phối giá trị theo những tiêu chuẩn khách quan, hơn là bằng cách đưa ra những ‘hạch sách’ đối kháng và những sự định giá chủ quan.

Phương thức ‘giải quyết vấn đề’ trong thương lượng thường được gọi là cách tiếp cận theo kiểu ‘vòng tuần hoàn của giá trị’,  bởi vì tâm điểm của quá trình này liên quan đến việc nhà thương thuyết cần tìm các lựa chọn để tạo ra giá trị và phân phối giá trị, thông qua sự phối hợp, cùng làm và cùng ‘giải quyết vấn đề’. Cách thức làm việc cùng nhau này đòi hỏi phải được tạo ra và duy trì một cách cẩn thận, giống như một không gian đặc biệt hoặc một ‘vòng tuần hoàn’.

II- HÒA GIẢI/TRUNG GIAN 

Trong thực tiễn, phương thức hòa giải/trung gian hiếm khi được vận dụng trong các tranh chấp thương mại quốc tế. Thông thường, phương thức này được áp dụng phù hợp hơn trong giải quyết các tranh chấp liên quan đến môi trường. Trong các tranh chấp thương mại, các phương thức này thường được kết hợp với các phương thức giải quyết tranh chấp khác, nhằm đáp ứng mong muốn của các bên. Điều này có thể được minh họa bởi cơ chế trọng tài-trung gian (mediation-arbitration mechanism). Mục này sẽ giới thiệu khái quát và không đi vào chi tiết về hai phương thức này.

1- Hòa giải (Conciliation)

1.1. Khái niệm

hòa giải là quá trình trong đó bên thứ ba, do các bên tranh chấp chỉ định, dàn xếp giữa các bên tranh chấp trước hoặc sau khi họ khởi kiện hoặc sử dụng phương thức trọng tài. Các nỗ lực hòa giải giúp cho các bên thấy được các mặt đối lập của tranh chấp, nhằm đưa các bên xích lại gần nhau và hướng tới một giải pháp thường đạt được trên cơ sở sự thỏa hiệp của cả hai bên. Có rất nhiều hình thức hòa giải và trong một số hệ thống pháp luật, hòa giải được thể hiện dưới phương thức rất hiện đại.

1.2. Áp dụng phương thức hòa giải

Phương thức hòa giải đã được đề cập trong các công ước gần đây nhất về trọng tài. Công ước Oa-sinh-tơn 1965 chỉ ra rằng, một ủy ban hòa giải nên được thiết lập, theo yêu cầu của một nước thành viên hoặc một cá nhân của nước thành viên đó, và quy định về thủ tục của ủy ban.  hòa giải cũng được đề cập trong Quy tắc trọng tài quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ, và được điều chỉnh như đối với phương thức trọng tài thương mại trong nước bởi Quy tắc hòa giải thương mại.  Phương thức hòa giải cũng có thể được tham khảo tại Quy tắc trọng tài quốc tế của Hội đồng trọng tài Mi-lan- nô,  Ủy ban trọng tài thương mại liên Mỹ (IACAC).  Mặc dù không được nhắc đến tại Quy tắc trọng tài của Viện trọng tài thuộc Phòng thương mại Xtốc-khôm năm 1999, tuy nhiên cùng thời gian này, Phòng thương mại Xtốc-khôm đã thành lập Viện hòa giải của Phòng thương mại Xtốc-khôm và đã công khai bộ quy tắc của Viện. Phương thức hòa giải cũng được nhắc đến nhiều trong Quy tắc của Phòng thương mại châu Âu-Ả rập. 

2- Trung gian (Mediation)

2.1. Giới thiệu chung

Phương thức trung gian là hình thức can thiệp của bên thứ ba, với sự chấp thuận của các bên liên quan trong tranh chấp. Chức năng của người trung gian là đưa ra giải pháp cho tranh chấp với mong muốn được các bên chấp thuận. Người trung gian sẽ là một cá nhân trung lập, với kiến thức chuyên sâu liên quan đến lĩnh vực tranh chấp. 

Người trung gian sẽ nỗ lực giúp các bên hiểu lập trường, quan điểm của nhau, sẽ gặp gỡ riêng với từng bên, lắng nghe quan điểm của mỗi bên, nhấn mạnh các lợi ích chung và nỗ lực giúp các bên tiến tới một giải pháp chung. Phương thức trung gian mang tính bí mật. Thông thường, có một điều khoản trong luật được chọn quy định rằng không được phép tiết lộ thông tin của quá trình trung gian ở giai đoạn tiếp theo của quá trình giải quyết tranh chấp, cho dù đó là giai đoạn sử dụng phương thức trọng tài hay tranh tụng tại tòa án. Nếu luật được chọn không quy định nội dung này, thì nên soạn thảo một thỏa thuận bằng văn bản trong đó cam kết rằng mọi thông tin của quá trình trung gian sẽ không được phép tiết lộ ở giai đoạn tiếp theo của quá trình giải quyết tranh chấp, trừ trường hợp các thông tin này được lấy từ các văn bản không được tạo ra để thực hiện phương thức trung gian.

Phương thức trung gian có thể được áp dụng tại bất cứ thời điểm nào trong quá trình giải quyết tranh chấp. Nếu các bên đạt được đồng thuận về phương thức giải quyết tranh chấp trong quá trình tranh tụng tại tòa án hoặc trọng tài, và nếu cần sự giúp đỡ, họ có thể viện đến sự trợ giúp của người trung gian. Phương thức trung gian cũng có thể được áp dụng trong giai đoạn đàm phán ký kết hợp đồng, khi quá trình đàm phán rơi vào thế bế tắc nhưng các bên liên quan thực sự muốn đi đến thỏa thuận cuối cùng. Bởi vì người trung gian có thể hiểu và dàn xếp lợi ích của các bên liên quan, nên phương thức trung gian đôi khi được xem như một thủ tục dựa trên ‘lợi ích’, trong khi trọng tài thường được xem như một thủ tục dựa trên các ‘quyền’ của các bên.

2.2. Áp dụng phương thức trung gian

Thông thường, đề xuất phương thức trung gian là vấn đề khó khăn nhất, bởi tại thời điểm đó, mối quan hệ giữa các bên liên quan đã trở nên căng thẳng, do vậy sự can thiệp của bên thứ ba nhằm đưa ra một giải pháp thân thiện là một nhiệm vụ hết sức khó khăn. Tuy nhiên, có thể cần đến một bên thứ ba trung lập nhằm đưa ra những gợi ý với đối phương mà không để lại ấn tượng rằng bên đề xuất phương thức trung gian có vẻ yếu thế. Vấn đề pháp lý ở đây là trong trường hợp một bên từ chối tham gia ADR để giải quyết tranh chấp liên quan, thì cũng không cần phải nêu ra sự vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng, bởi vì ADR không được quy định trong hợp đồng. Có bốn cách khác nhau để đề xuất phương thức trung gian: Các bên liên quan tiếp cận nhau, các luật sư tiếp cận nhau, sự thuyết phục của bên thứ ba; và đặc quyền của một bên được đề xuất phương thức trung gian. Trong trường hợp một tranh chấp đang được giải quyết trước tòa hoặc liên quan đến những cáo buộc lớn hoặc những vấn đề pháp lý phức tạp, các bên có thể có các luật sư tư vấn và luật sư tranh tụng tham gia vào quá trình trung gian. Trong trường hợp đó, phương thức trung gian trở thành quá trình bị định hướng bởi pháp luật và có thể bị phụ thuộc vào vai trò của các luật sư, và các luật sư rất có thể đưa ra các ý tưởng pháp lý phức tạp, khó hiểu mà các bên liên quan rất khó nắm bắt. Trên thực tế, khi các luật sư được phép làm người đại diện pháp luật, người trung gian thường được yêu cầu nhắc nhở các luật sư về giới hạn quyền hạn của họ, nhằm đảm bảo rằng đây không phải là tòa án để áp đặt các thể thức và quy trình như tranh tụng trước tòa án.  Điều cần thiết là người trung gian phải xác định được vấn đề gì mà người đại diện pháp luật được phép trình bày (cần phải trình bày rõ ràng các luận điểm, nhưng không được phép lạm dụng).

2.3. Ưu điểm của phương thức trung gian

Phương thức trung gian là tiến trình hết sức linh hoạt so với tranh tụng trước tòa án, theo đó các bên có thể thay đổi thái độ mà không bị ‘mất mặt’. Một phương thức trung gian thành công thường tạo ra không khí thân thiện, cởi mở, bởi mỗi bên đều là người chiến thắng. Không giống như trường hợp đưa ra tòa án, trung gian sẽ hạn chế các nguyên nhân gây thù địch giữa các bên. Đặc điểm này của phương thức trung gian là đặc biệt quan trọng, một khi các bên phải hợp tác hoặc mong muốn tiếp tục hợp tác, như trong các trường hợp liên quan đến quan hệ lao động, kinh doanh hoặc mâu thuẫn gia đình. 

Phương thức trung gian - một ADR với tiền đề nhằm cung cấp cho các bên liên quan một tiến trình bảo mật, tự nguyện, thích ứng với nhu cầu và lợi ích của các bên và luôn trong tầm kiểm soát của các bên, đã trở thành một giải pháp giải quyết tranh chấp hài hoà, bền vững và hiệu quả.  Phương thức trung gian khá độc đáo, bởi nó không ràng buộc, và người trung gian có chức năng thúc đẩy giao tiếp và đàm phán giữa các bên, và không áp đặt phương thức giải quyết tranh chấp đối với các bên. 

2.4. Nhược điểm của phương thức trung gian

Không nên áp dụng phương thức trung gian trong trường hợp tranh chấp chủ yếu xoay quanh vấn đề pháp lý hơn là các sự kiện,  hoặc trong trường hợp mà một hoặc cả hai bên sẽ không tham gia với tinh thần xây dựng.  Ngoài ra, nếu tranh chấp dựa trên cơ sở hợp đồng thì các bên phải lưu ý đến vấn đề thời hạn. Trong những hợp đồng đơn giản, thời hạn thường là 6 năm kể từ khi vi phạm hợp đồng xảy ra. Nếu bản hợp đồng đã được định sẵn thì thời hạn sẽ là 12 năm. Sẽ là không khôn ngoan nếu bắt đầu phương thức trung gian vào thời điểm mà thời hạn sắp kết thúc. Khi đó, các bên sẽ khó có được sự công bằng trong việc trao đổi quan điểm. Điều này không đến mức quá rõ ràng, tuy nhiên nó cũng thường là yếu tố quan trọng.

III- SỰ KHÁC NHAU GIỮA PHƯƠNG THỨC TRUNG GIAN VÀ PHƯƠNG THỨC HÒA GIẢI 

Vậy đâu là sự khác biệt giữa phương thức trung gian và phương thức hòa giải? Thường thì hai cụm từ này được dùng lẫn với nhau. Tuy nhiên, giữa hai phương thức này có sự khác biệt mang tính kỹ thuật. Một hòa giải viên lắng nghe từ cả hai bên, nắm được quan điểm khác nhau giữa họ và sau đó dự thảo một thỏa thuận hòa giải nêu rõ những gì hòa giải viên cho là một thoả hiệp công bằng đối với tranh chấp đó. Nếu dự thảo thỏa thuận không giải quyết được tranh chấp, hòa giải viên có thể soạn thảo một thỏa thuận hòa giải khác.

Mặc dù người trung gian cố gắng khuyến khích các bên tự tìm ra một thỏa thuận giải quyết tranh chấp, giống như hòa giải viên thường làm, nhưng họ cũng có thể soạn ra một yêu cầu riêng biệt theo yêu cầu của các bên.

Thượng nghị sĩ Đô-nan-xơn đưa ra cách giải thích khác về sự khác biệt giữa trung gian và hòa giải như sau:

Trong quá trình hòa giải, bên trung lập lắng nghe những phản ánh của các bên tranh chấp và tìm cách thu hẹp sự tranh cãi giữa các bên. Người Trung Quốc ví hòa giải viên như người ‘làm dâu trăm họ’. Trong khi đó, người trung gian cũng tiến hành những chức năng của hòa giải viên, nhưng lại có thể đưa ra quan điểm riêng của mình để giải quyết tranh chấp một cách hợp lý. 

Hoặc theo một nhận xét tương tự của thượng nghị sĩ Uyn-bơ-phót-xơ, bản thân là một thượng nghị sĩ về luật:

Sự khác biệt giữa hai phương thức giải quyết tranh chấp này có thể là ở chỗ: mục đích của hòa giải viên là chỉ ra cho các bên nhận thức được điều gì có lợi mà họ có thể đạt được từ việc giải quyết không qua tòa án theo bất kể cách thức nào mà họ cho là thuận tiện nhất. Trong khi đó phương thức trung gian có mục tiêu rõ ràng hơn, đó là tư vấn cho mỗi bên từ bỏ một phần đòi hỏi của họ, nhằm đạt được việc giải quyết tranh chấp thông qua ‘aliquid datum’ và ‘aliquid retentum’ (từ bỏ một phần đòi hỏi của mình để nhận lại toàn bộ phần còn lại).24

Sự phân biệt này có thể chỉ mang tính lý thuyết và có vẻ không thuyết phục. Sự khác biệt thực sự giữa hai phương thức này là ở sự trao quyền cho bên thứ ba, để bên thứ ba đưa ra một kết quả mang tính ràng buộc cuối cùng.

IV- TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ (ICA)

1- Tại sao phải sử dụng trọng tài?

Tranh chấp trong giao dịch thương mại quốc tế, dù xảy ra ở bất cứ đâu, đều có thể được giải quyết theo các phương thức đa dạng, từ tham vấn thân thiện cho đến tranh tụng trước tòa án. Đối với các nước châu Á, thì trước khi chuyển sang phương thức tranh tụng trước tòa án, các bên thường tận dụng tối đa các phương thức không mang tính bắt buộc, bao gồm trung gian và hoà giải, để có thể đạt được sự thỏa hiệp. Trong giai đoạn này, các bên cũng có thể tính đến khả năng sử dụng phương thức ICA. ICA đã và đang được ứng dụng hết sức mạnh mẽ trong nhiều thập niên gần đây, nhất là tại các nước Bắc Mỹ, Tây Âu, Trung Đông và Đông Á. Do đó, phương thức ICA sẽ là trọng tâm của Chương này. Các bên tham gia hợp đồng thương mại quốc tế có thể ghi điều khoản về cơ quan tài phán trong hợp đồng của họ.

Sự phát triển mạnh mẽ của ICA một phần là giải pháp nhằm tránh sự bất cập và không rõ ràng của phương thức tranh tụng trước tòa án trong giao dịch kinh doanh quốc tế. Nói một cách tích cực hơn, thì ICA, với tính có thể dự đoán và trung lập, được coi như một cơ quan tài phán và là nơi mà các chuyên gia trong từng chuyên ngành có thể tham gia giải quyết tranh chấp (thay vì các thẩm phán - những người thường có kiến thức hạn chế về luật thương mại quốc tế). ICA cũng cho phép các bên lựa chọn và quy định về quy trình và chi phí của việc giải quyết tranh chấp. Tất nhiên là ICA có cả những ưu điểm và nhược điểm. Tuy nhiên, dù có so sánh như thế nào giữa ưu và nhược điểm của phương thức giải quyết tranh chấp này, thì thực tế là ICA đang ngày càng trở nên phổ biến.

Một trong những ưu điểm lớn nhất của phương thức ICA là khả năng thi hành phán quyết trọng tài tại tòa án trong nước theo quy định của Công ước Niu Y-oóc. Hiện nay đã có trên 140 nước tham gia Công ước này. Trong khi đó, không có một công ước nào với nội dung tương tự liên quan đến việc thi hành bản án của tòa án ở nước ngoài, mặc dù Công ước La Hay về quyền tài phán và thi hành bản án của tòa án nước ngoài đang được soạn thảo.

Một ưu điểm lớn khác của phương thức ICA là phương thức này thậm chí nhận được sự ủng hộ của cả các hệ thống pháp luật không thiện chí lắm với thỏa thuận trọng tài của các bên tranh chấp. Ví dụ: ở Hoa Kỳ, Luật trọng tài liên bang quy định mức độ kiểm soát pháp lý - quy định rất xa lạ với tranh tụng thương mại quốc tế. Rất nhiều nước khác cũng có những quy định kiểu này, do đó tránh được những vấn đề phát sinh từ ‘thẩm quyền xét xử dựa trên vấn đề’ hay ‘thẩm quyền xét xử đối với cá nhân’ người tham gia tranh chấp, hay vấn đề ‘tòa án không thích hợp’ (‘forum non conveniens’) (xem nội dung dưới đây), và những vấn đề tương tự. Trọng tài quốc tế đã trở thành một phương thức hữu hiệu để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.  Các nước trên thế giới đều đang tích cực hiện đại hoá pháp luật quốc gia mình về trọng tài để bắt kịp xu thế này. Những trung tâm trọng tài mới cũng đang được thành lập và nhanh chóng tham gia vào giải quyết tranh chấp. Luật và thực tiễn về ICA cũng đã là môn học được giảng dạy tại nhiều trường đại học trên thế giới.

ICA thực chất là phương thức giải quyết tranh chấp riêng tư, được các bên tranh chấp lựa chọn như là cách thức để chấm dứt xung đột giữa họ mà không cần viện đến tòa án. Phương thức trọng tài được thực hành tại nhiều nước với những đặc tính về pháp lý và văn hoá khác nhau, và dưới các hình thức vô cùng đa dạng, không theo quy chuẩn cụ thể nào. ICA mang lại cho các bên quyền tự định đoạt và sự kiểm soát đối với quá trình giải quyết tranh chấp, nhằm định đoạt tranh chấp của chính họ. Các bên có thể quyết định theo đó tố tụng trọng tài sẽ được điều hành bởi một trọng tài ‘thiết chế’, hoặc trọng tài ‘vụ việc’ (‘ad hoc’). Luật áp dụng có thể là quy tắc của một tổ chức trọng tài thiết chế nào đó hoặc luật được các bên lựa chọn. Ngoài việc được quyền chỉ định trọng tài viên và luật áp dụng, các bên có thể lựa chọn địa điểm và ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài. Điều này có ý nghĩa rất quan trọng trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, vì mỗi bên đều không muốn mình sẽ là đối tượng của quyền tài phán của hệ thống tòa án của nước bên kia. Mỗi bên đều lo ngại về nguy cơ có sự thiên vị của tòa án dành cho công dân hoặc pháp nhân của nước có tòa án đó. Trong khi đó, trọng tài đem đến cho các bên tranh chấp một cơ quan tài phán trung lập hơn, nơi mà mỗi bên có thể tin tưởng rằng họ sẽ được phán xử công bằng. Hơn thế nữa, tính linh hoạt của trọng tài trong việc tạo ra quy trình giải quyết tranh chấp phù hợp với yêu cầu của các bên tranh chấp, và cơ hội lựa chọn trọng tài viên là người có kiến thức về vấn đề đang tranh chấp, làm cho phương thức trọng tài trở nên đặc biệt hấp dẫn. Ngày nay, ICA đã trở thành phương thức giải quyết tranh chấp chủ đạo đối với hầu hết các giao dịch thương mại quốc tế.

Phán quyết trọng tài nói chung thường dễ được công nhận và cho thi hành trên bình diện quốc tế hơn là bản án của một tòa án quốc gia. Theo Công ước Niu Y-oóc, các tòa án có nghĩa vụ phải thi hành phán quyết trọng tài, trừ khi có những sai phạm nghiêm trọng về thủ tục giải quyết bằng phương thức trọng tài, hoặc những vấn đề liên quan đến tính trung thực của quá trình giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài. Công ước Niu Y-oóc ủng hộ tối đa việc thi hành phán quyết trọng tài, do vậy hầu hết các tòa án sẽ rất hạn chế giải thích theo hướng phủ nhận việc thi hành này, từ đó dẫn đến thực tế là hầu hết các phán quyết trọng tài đều được thi hành.

Những ưu thế khác của trọng tài bao gồm khả năng giữ bí mật về quy trình và kết quả giải quyết tranh chấp. Tính bí mật được quy định tại một số Quy tắc của các thiết chế và có thể mang tính ràng buộc (đối với cả những nhân chứng và các chuyên gia) theo thỏa thuận của các bên, theo đó những cá nhân này bị ràng buộc bởi một thỏa thuận về không tiết lộ thông tin. Rất nhiều doanh nghiệp muốn sử dụng các quy trình kín, bởi vì họ không muốn thông tin bị rò rỉ về doanh nghiệp và những hoạt động kinh doanh của mình, hoặc loại tranh chấp nào họ đang phải giải quyết, và họ cũng không muốn công khai một phán quyết bất lợi trong giải quyết tranh chấp.

Các bên còn muốn chọn trọng tài viên là những người có kiến thức chuyên môn về vấn đề đang tranh chấp. Thêm vào đó, họ hài lòng với thực tế rằng giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài sẽ thực hiện ít hoạt động điều tra hơn, do đó việc giải quyết tranh chấp sẽ nhanh hơn so với quy trình tranh tụng trước tòa án. Chính việc ít cơ hội cho phúc thẩm trong phương thức trọng tài cũng là một điểm hấp dẫn của phương thức này. Đối với các doanh nhân, việc chấm dứt tranh chấp có ý nghĩa to lớn, vì như thế họ mới có thể tiếp tục công việc kinh doanh của mình bình thường.

Một vài nước Tây Âu từ lâu đã quy định trong pháp luật quốc gia của mình về phương thức trọng tài (ví dụ, Luật trọng tài của nước Anh năm 1889; Luật trọng tài của nước Anh năm 1950 sửa đổi bởi Luật trọng tài năm 1979); tòa án trọng tài Luân-đôn, một tổ chức trọng tài tư nhân, đã được thiết lập từ năm 1892. Các điều khoản về trọng tài trong hợp đồng thương mại quốc tế cũng đã được ưa chuộng tại Trung Quốc, thông qua Uỷ ban trọng tài kinh tế và thương mại quốc tế Trung Quốc (‘CIETAC’), hoặc Uỷ ban trọng tài hàng hải Trung Quốc (‘MAC’). Xét theo khía cạnh số lượng vụ việc, CIETAC hiện là trung tâm trọng tài lớn nhất thế giới. Ngoài ra, Uỷ ban trọng tài thương mại Nhật Bản cũng đã vận hành từ năm 1953. Hầu hết các nước châu Mỹ La tinh, châu Á và châu Phi đều có luật trọng tài và các trung tâm trọng tài thương mại quốc tế hoặc tòa án thương mại quốc tế.

2- Nhược điểm của phương thức trọng tài

Những ưu thế của trọng tài, nếu nhìn theo một góc độ khác, thì cũng có thể bị coi là những nhược điểm ở mức độ nhất định. Ví dụ, thông thường, việc ít hoạt động điều tra có thể được coi như một lợi thế. Tuy nhiên, một số tranh chấp cụ thể đòi hỏi phải điều tra kĩ, như tranh chấp về chống độc quyền, loại tranh chấp đang được giải quyết ngày càng nhiều bằng phương thức trọng tài. Những tranh chấp loại này thường đòi hỏi bên khởi kiện phải chứng minh được vi phạm, mà vi phạm chỉ có thể được chứng minh, nếu bên đó được quyền tiếp cận mạnh mẽ những tài liệu thuộc sự kiểm soát của bên bị đơn. Do vậy, việc ít hoạt động điều tra đối với dạng tranh chấp này đồng nghĩa với ít cơ hội cho bên nguyên đơn đáp ứng yêu cầu về chứng cứ.

Hơn thế nữa, việc thiếu quyền phúc thẩm có thể là lợi thế theo tiêu chí mong muốn kết thúc sớm tranh chấp, nhưng nếu trọng tài viên ra phán quyết rõ ràng là sai, so với pháp luật hoặc theo thực tế, thì việc thiếu quyền phúc thẩm sẽ là một điều thất vọng đối với một bên tranh chấp. Một nhược điểm khác là: trên thực tế, trọng tài viên không có quyền cưỡng chế thi hành phán quyết trọng tài. Họ không có quyền cưỡng chế ai đó phải làm một việc, cũng không có quyền trừng phạt người đó nếu người đó không làm. Ví dụ, tòa án có thể áp đặt một lệnh phạt vì tội vi phạm nội quy của tòa án, nếu ai đó không chấp hành lệnh của tòa. Ngược lại, trọng tài viên không thể áp đặt lệnh phạt, mặc dù họ có thể đưa ra suy luận bất lợi, nếu một bên không tuân thủ lệnh của trọng tài. Hơn nữa, đối với những đối tượng không phải là một bên tranh chấp, trọng tài viên thường không có bất cứ quyền gì để cưỡng chế họ. Do vậy, nhiều khi trọng tài, hoặc các bên, phải cố gắng đạt được sự hỗ trợ từ tòa án (ví dụ: trong trường hợp cố gắng đạt được việc thi hành một biện pháp khẩn cấp tạm thời),  khi mà sự cưỡng chế là cần thiết để đảm bảo sự tuân thủ các mệnh lệnh của tòa án.

Trong các tranh chấp có nhiều bên tham gia, một tổ chức trọng tài thường không có quyền triệu tập tất cả các bên, mặc dù tất cả các bên đều liên quan đến một nội dung nào đó của cùng một vụ tranh chấp. Bởi vì quyền hạn của trọng tài chỉ xuất phát từ sự thỏa thuận giữa các bên, nếu một bên không đồng ý tham gia quá trình trọng tài thì thông thường họ không bị bắt buộc phải tham gia vào quá trình này. Một tổ chức trọng tài thường không có quyền gộp những đơn kiện tương tự nhau của những bên khác nhau, mặc dù điều đó có thể là thuận tiện hơn cho tất cả các bên liên quan.

Cuối cùng, có thể coi là một nhược điểm của phương thức trọng tài, đó là việc giới trọng tài viên quốc tế hiện nay không đa dạng về giới và dân tộc. Mặc dù một vài thiết chế và một số thành viên đơn lẻ trong giới trọng tài đã cố gắng mở rộng sự đa dạng này, nhưng về tổng thể thì vẫn chưa có nhiều thay đổi tích cực.

3- Các hình thức trọng tài thương mại quốc tế

Có hai hình thức: ICA thiết chế và ICA ‘vụ việc’ (‘ad hoc’). Trong trọng tài ‘ad hoc’, các bên lựa chọn trọng tài viên và quy chế trọng tài. Cách thức thông thường là các bên liên quan lựa chọn một trọng tài viên, tiếp đó, các trọng tài viên này sẽ chọn ra một trọng tài viên thứ ba. Hội đồng trọng tài ‘vụ việc’ sẽ tự lựa chọn quy tắc thủ tục trọng tài (ví dụ, Quy tắc trọng tài UNCITRAL). Trọng tài ‘vụ việc’ có thể được thỏa thuận trước, hoặc sau khi tranh chấp phát sinh. Trọng tài ‘vụ việc’ giả định trước về sự thiện chí và tính linh hoạt của các bên. Nó có thể giúp giải quyết tranh chấp nhanh hơn và giảm chi phí trọng tài hơn so với trọng tài thiết chế.

Trong trọng tài thiết chế, cần phải lựa chọn một trung tâm trọng tài cụ thể và quy tắc tố tụng trọng tài của trung tâm đó. Trọng tài thiết chế là trọng tài chuyên nghiệp, chất lượng cao mà đôi khi trọng tài ‘vụ việc’ không thể có. Phán quyết trọng tài được đưa ra bởi trung tâm trọng tài (bao gồm cả phán quyết có tính mặc định) dường như là có nhiều khả năng được công nhận tại tòa án hơn, nếu việc thực thi phán quyết đó là cần thiết. Rất nhiều trung tâm trọng tài hiện nay cung cấp dịch vụ ‘giải quyết nhanh’ hoặc ‘rút gọn’ cho cộng đồng kinh doanh quốc tế. Một trong những việc các bên phải làm, khi họ lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, là lựa chọn hình thức giải quyết vụ việc của mình bằng trọng tài thiết chế hay trọng tài ‘ad hoc’. 

3.1. Trọng tài thiết chế

Đối với trọng tài thiết chế, ưu điểm của nó là thực hiện các chức năng hành chính quan trọng. Những chức năng này đảm bảo cho các trọng tài viên được chỉ định một cách kịp thời, đảm bảo cho hoạt động trọng tài diễn biến hợp lý và đảm bảo các khoản lệ phí và chi phí trọng tài được chi trả trước. Xét từ quan điểm của trọng tài viên, đây là điểm thuận lợi vì họ không phải làm việc với các bên về các khoản tiền thù lao, vì vấn đề này đã được trung tâm trọng tài giải quyết. Hơn nữa, quy tắc trọng tài của trung tâm trọng tài đã được thời gian thử thách và khá hiệu quả trong việc giải quyết các trường hợp phát sinh. Một lợi thế nữa là nếu phán quyết trọng tài được đưa ra bởi một trung tâm trọng tài nổi tiếng, thì sẽ có uy tín đối với cộng đồng quốc tế và tòa án. Điều này có thể khuyến khích bên thua kiện thừa nhận phán quyết của trọng tài.

(a) tòa trọng tài quốc tế của ICC

tòa trọng tài quốc tế của ICC là một tổ chức trọng tài nổi tiếng và uy tín nhất. tòa trọng tài quốc tế của ICC không phải là tòa án theo nghĩa thông thường của thuật ngữ, cũng không phải là một phần của hệ thống tư pháp. tòa trọng tài chính xác là cơ quan hành chính chịu trách nhiệm giám sát quy trình tố tụng trọng tài. Các thành viên của tòa trọng tài bao gồm các chuyên gia pháp luật từ khắp nơi trên thế giới. Ngoài ra, tòa trọng tài có một Ban thư ký với đội ngũ nhân sự hành chính chuyên nghiệp và thường trực. tòa trọng tài của ICC khác với các tổ chức trọng tài khác là các phán quyết đều được xem xét kỹ lưỡng, theo đó các phán quyết đó sẽ không được đưa ra cho các bên cho đến khi được tòa trọng tài xem xét lại.

(b) Trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế (‘ICDR’) của AAA

Số lượng vụ việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại ICDR tăng hàng năm.

Số liệu về giải quyết tranh chấp trong 10 năm, từ 1993 đến 2003, tăng ba lần, từ 206 lên 646 vụ việc. Hơn nữa, ICDR đã mở văn phòng ở nhiều nước khác.

(c) tòa Trọng tài quốc tế Luân-đôn (‘LCIA’)

Đây cũng không phải là cơ quan tòa án theo nghĩa pháp lý, mà đúng hơn là cơ quan chịu trách nhiệm giám sát tổ chức trọng tài. tòa LCIA là cơ quan có thẩm quyền áp dụng các Quy tắc của LCIA. Nó cũng chịu trách nhiệm chỉ định hội đồng trọng tài, giải quyết các yêu cầu phản đối trọng tài viên và kiểm soát chi phí trọng tài. LCIA là tổ chức trọng tài quốc tế lâu đời nhất được thành lập từ cuối thế kỉ XIX. Người đứng đầu Ban thư ký của LCIA là một trợ lý hành chính và chịu trách nhiệm về các công việc hành chính, phục vụ cho hoạt động giải quyết tranh chấp của LCIA. Mặc dù LCIA có trụ sở chính ở Luân-đôn, nhưng tổ chức trọng tài sẽ chịu trách nhiệm giải quyết các vụ việc và áp dụng quy chế trọng tài của mình tại bất kì địa điểm giải quyết tranh chấp nào do các bên lựa chọn.

(d) Các tổ chức trọng tài khác

Tổ chức trọng tài của Phòng thương mại Xtốc-khôm (‘SCC’) đã trở nên đặc biệt nổi tiếng về giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài tại Đông Âu và Tây Âu; Uỷ ban trọng tài kinh tế và thương mại quốc tế Trung Quốc (‘CIETAC’) đã thông qua Bản quy tắc tố tụng trọng tài mới năm 2005; Trung tâm trọng tài và trung gian/hòa giải của WIPO có Quy tắc trung gian/hòa giải và trọng tài rất thích hợp trong lĩnh vực công nghệ, giải trí và các tranh chấp khác liên quan đến IPRs. Trọng tài quốc tế được đảm nhận bởi các cơ quan trọng tài tại Hồng Kông, Thụy Sỹ, Viên, Cai-rô, Đức, Vê- nê-du-ê-la, Mê-hi-cô và rất nhiều nước khác. Ngoài ra, còn có một số tổ chức trọng tài chuyên ngành như Hiệp hội thương mại ngũ cốc và thức ăn gia súc (‘GAFTA’), Hiệp hội trọng tài hàng hải Luân-đôn (‘LMAA’), Hiệp hội về dầu, hạt giống và chất béo liên bang (‘FIOFA’), và Tổ chức trao đổi kim loại Luân-đôn (‘LME’). Tất cả các trung tâm trọng tài này đều có các quy tắc hoạt động và thủ tục tố tụng trọng tài dựa trên cơ sở hoạt động của ngành kinh tế đó để giải quyết tranh chấp cho các thành viên của mình. 

3.2. Quy tắc trọng tài UNCITRAL

Quy tắc trọng tài UNCITRAL được phát hành năm 1976 sau 10 năm nghiên cứu. Quy tắc trọng tài UNCITRAL dự kiến sẽ được chấp nhận tại tất cả hệ thống pháp luật của tất cả các nước trên thế giới. Các DCs nhanh chóng ủng hộ Quy tắc trọng tài UNCITRAL, vì các nước này đang sử dụng nó trong quá trình soạn thảo quy tắc trọng tài, và cũng bởi vì UNCITRAL là diễn đàn để phát triển các quy tắc trọng tài mà trong đó các mối quan tâm của họ được lắng nghe. Viện trọng tài của Phòng thương mại Xtốc-khôm đã và đang sẵn sàng hoạt động theo các quy tắc UNCITRAL, giống như tòa trọng tài Luân-đôn. tòa trọng tài giải quyết yêu cầu bồi thường I-ran - Hoa Kỳ đã và đang sử dụng Quy tắc UNCITRAL.

Quy tắc UNCITRAL quy định rằng việc chỉ định trọng tài viên do các bên lựa chọn, hoặc nếu các bên không đi đến thỏa thuận nào về nội dung này, thì việc lựa chọn sẽ được trao cho Tổng thư ký của tòa trọng tài thường trực La Hay (bao gồm các cá nhân luôn sẵn sàng làm trọng tài viên, nếu được yêu cầu). Quy tắc UNCITRAL cũng bao gồm quy định về yêu cầu thông báo, đại diện của các bên, phản đối trọng tài viên, chứng cứ, các phiên xét xử, địa điểm giải quyết tranh chấp, ngôn ngữ, các tuyên bố về yêu sách và biện hộ, các yêu cầu giải quyết về thẩm quyền của trọng tài viên, các biện pháp khẩn cấp tạm thời, các biện pháp khắc phục vi phạm, chuyên gia, các quy định về vắng mặt trong tố tụng, quy tắc về miễn trừ, hình thức và tác động của phán quyết trọng tài, luật áp dụng, giải quyết tranh chấp, việc giải thích các phán quyết và chi phí trọng tài.

Cùng với Quy tắc trọng tài mẫu 1976, UNCITRAL đã ban hành Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế 1985. Luật mẫu đã được áp dụng tại Úc, Hồng Kông và Xcốt-len. Nó cũng được thông qua và trở thành luật nội địa của một số bang của Hoa Kỳ, bao gồm Ca-li-phoóc-ni-a, Phờ-lo-ri-đa, Bắc Ca-rô-lai-na, Con-nếc-ti-cớt, Gioóc-gi-a, Ô-hai-ô, Ô-re-gon và Tếc-dát.

Theo Luật mẫu của UNCITRAL, các bên có thể đệ trình giải quyết tranh chấp và yêu cầu một trọng tài ‘vụ việc’ để giải quyết một tranh chấp cụ thể, nhưng điều đó gần như đã được xác định từ trước khi xảy ra tranh chấp, theo điều khoản trọng tài trong hợp đồng. Theo Điều 8 của Luật mẫu, một thỏa thuận trọng tài phải có tính thực thi cụ thể. UNCITRAL giới thiệu điều khoản trọng tài mẫu sau đây: ‘Bất kỳ tranh chấp, tranh cãi hoặc khiếu nại nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, hoặc vi phạm hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng hoặc hợp đồng vô hiệu, sẽ phải được giải quyết bằng trọng tài theo các Quy tắc trọng tài UNCITRAL còn hiệu lực thi hành’.

3.3. Quy tắc và điều khoản trọng tài ICC và LCIA

Rất nhiều các điều khoản trọng tài sử dụng Quy tắc của tòa trọng tài ICC tại Pa-ri. ICC giới thiệu điều khoản mẫu như sau: ‘Tất cả các tranh chấp phát sinh có liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết theo Quy tắc về hòa giải và trọng tài của Phòng thương mại quốc tế bởi một hoặc nhiều trọng tài viên được chỉ định theo Quy tắc nói trên.’

Các bên mong muốn giải quyết bất kỳ tranh chấp nào ở tòa trọng tài Luân-đôn đều có thể sử dụng điều khoản mẫu sau:

Giá trị, giao kết, và thực hiện hợp đồng (thỏa thuận) này sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của Anh; và bất kì tranh chấp nào phát sinh từ hoặc có liên quan đến hợp đồng (thỏa thuận) này, bao gồm cả giá trị, giao kết và thực hiện hợp đồng (thỏa thuận) này, sẽ được giải quyết bằng phương thức trọng tài theo Quy tắc của tòa trọng tài Luân-đôn, từ ngày mà theo Quy tắc này, nếu các vấn đề không được Quy tắc này điều chỉnh, thì sẽ được kết hợp áp dụng Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Các bên đồng ý rằng bất kì thông báo nào có liên quan tới trọng tài sẽ được tới địa chỉ của các bên đã nêu trong hợp đồng (thỏa thuận) này (hoặc sau đó thay đổi bằng văn bản giữa các bên) sẽ được coi là hợp lệ và đầy đủ.

4- Thi hành các phán quyết của trọng tài theo quy định của Công ước Niu Y-oóc

Công ước Niu Y-oóc đã tạo thuận lợi cho việc thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài ở hơn 140 nước. Công ước Niu Y-oóc yêu cầu tòa án ở nước thành viên có nghĩa vụ công nhận và cho thi hành các điều khoản trọng tài và thỏa thuận trọng tài như là giải pháp cho tranh chấp thương mại quốc tế. Trong trường hợp tòa án thừa nhận rằng các bên có điều khoản hoặc thỏa thuận trọng tài, thì tòa án ‘phải... [đ]ưa vụ việc giải quyết tại trọng tài, trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không hoặc không thể thực hiện được’. Công ước Niu Y-oóc cũng cam kết rằng tòa án của các nước thành viên phải công nhận và cho thi hành (theo luật tố tụng của nước đó) phán quyết của trọng tài nước ngoài theo điều khoản hoặc thỏa thuận trọng tài, cũng như quy định các căn cứ nhất định cho việc từ chối công nhận và cho thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài. Theo Công ước Niu Y-oóc, các căn cứ không công nhận phán quyết của trọng tài nước ngoài bao gồm:

- Chiếu theo luật áp dụng’ của một bên, thì thỏa thuận về trọng tài là vô hiệu hoặc không có thỏa thuận trọng tài;

- Thiếu thông báo kịp thời về quá trình tố tụng trọng tài, chỉ định trọng tài viên và các lý do hợp lý khác để từ chối cơ hội thoả đáng trình bày lời biện hộ;

- Phán quyết trọng tài không nằm trong điều khoản mà các bên đưa ra giải quyết bằng phương thức trọng tài; hoặc quyết định về những vấn đề ngoài phạm vi của nội dung đề nghị trọng tài giải quyết;

- Thành phần hội đồng trọng tài không phù hợp với thỏa thuận trọng tài của các bên hoặc luật áp dụng; và

- Theo luật áp dụng, phán quyết của trọng tài không phải là chung thẩm.

Ngoài những căn cứ nêu trên, việc công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài cũng có thể bị từ chối, nếu phán quyết đó trái với chính sách công tại nước được yêu cầu thi hành phán quyết; hoặc nếu nội dung vụ tranh chấp không thể giải quyết được bằng phương thức trọng tài theo luật của nước đó. tòa án ở Hoa Kỳ đưa ra quan điểm theo đó ‘sự giới hạn về chính sách công theo Công ước Niu Y-oóc được giải thích theo nghĩa hẹp [và] chỉ được áp dụng khi việc thi hành phán quyết trọng tài đó vi phạm khái niệm gần như cơ bản của pháp luật của bang có tòa án về đạo đức và công lý’. Trong trường hợp không có sự vi phạm nêu trên, thì sự viện dẫn những giới hạn khác của Công ước Niu Y-oóc để không áp dụng các quy định đó, sẽ bị soi xét theo đúng luật tố tụng. Việc Công ước Niu Y-oóc có được áp dụng hay không là tùy thuộc vào nơi mà phán quyết trọng tài đã hoặc sẽ được đưa ra, chứ không phụ thuộc vào quốc tịch của các bên tranh chấp.

thỏa thuận trọng tài, theo truyền thống được gọi là thỏa hiệp, tồn tại dưới rất nhiều hình thức khác nhau. Nhiều trung tâm trọng tài thường đưa ra điều khoản mẫu để đưa vào các thỏa thuận kinh doanh. Sự tồn tại và giá trị pháp lý của một thỏa thuận trọng tài phải được chứng minh hoặc quyết định theo phương thức tranh tụng trước tòa án, trước khi diễn ra tố tụng trọng tài. Điều II Công ước Niu Y-oóc yêu cầu các nước phải công nhận thỏa thuận trọng tài bằng văn bản có chữ kí của các bên, ‘hoặc được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng thư từ hoặc điện tín’. Hầu hết các cơ quan tài phán đều chấp nhận nội dung trao đổi của các bên bằng fax, thư điện tử hoặc các hình thức tương tự khác có chứa đựng thỏa thuận trọng tài. Tuy nhiên, điều khoản trọng tài trong các đơn mua hàng không có chữ ký sẽ không được coi là thỏa thuận trọng tài bằng văn bản. Việc trì hoãn tiến hành các thủ tục bắt đầu tố tụng trọng tài hoặc sự viện dẫn các quyền tố tụng tại tòa án có thể dẫn đến việc mất quyền giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài.

Trong trường hợp các phán quyết trọng tài vô hiệu, tòa án tại nơi được đề nghị thi hành phán quyết trọng tài đó thường có quan điểm khác nhau về việc thi hành phán quyết này. tòa án của Pháp đã cho thi hành một phán quyết trọng tài, mà trước đó đã bị vô hiệu, một cách vô lý và gây thiệt hại cho nguyên đơn - người đã thắng trong vụ giải quyết tranh chấp tại trọng tài lần thứ hai (vụ Hilmarton v. OTV, [1997], Rev. Arb. 376). Một tòa án cấp liên bang ở Hoa Kỳ đã từ chối chấp nhận việc tuyên bố vô hiệu một cách hợp pháp của một tòa án Hy Lạp đối với phán quyết trọng tài, bởi vì các bên tranh chấp đã thỏa thuận không phúc thẩm phán quyết trọng tài (vụ Chromalloy Aeroservices v. Egypt, 939 F. Supp. 907 (DDC [1996]). tòa án tối cao Hoa Kỳ đã tái khẳng định rằng trọng tài viên có thẩm quyền quyết định thẩm quyền xét xử của mình. Sự im lặng hoặc không rõ ràng về sự tham gia của trọng tài viên cần phải được xem xét theo quy tắc tố tụng tòa án. Các tòa án Hoa Kỳ cũng có ý kiến khác nhau về việc các bên tranh chấp có thể thay đổi phạm vi xem xét lại của tòa án đối với các phán quyết của trọng tài hay không.

V- TRANH TỤNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TRƯỚC TÒA 

1- Giới thiệu chung

Trọng tài thường được sử dụng trong các hợp đồng thương mại. Các hiệp định thương mại đã xây dựng những quy trình riêng cho giải quyết tranh chấp, đặc biệt là quy trình thành lập hội đồng giải quyết tranh chấp thường được kết hợp với các phương thức tranh tụng trước tòa án và trọng tài. Tuy nhiên, nhiều tranh chấp thương mại quốc tế được giải quyết bằng phương thức tranh tụng truyền thống.

Nếu so sánh với thương lượng, hòa giải và thậm chí với trọng tài, thì tranh tụng trước tòa án là quy trình giải quyết tranh chấp có tính thể thức và tính tổ chức cao. Với các quy định và thủ tục đã được thiết lập rất chặt chẽ, tòa án giải quyết hầu hết mọi chi tiết nhỏ của quá trình tranh tụng, từ thời điểm bắt đầu vụ kiện cho đến khi có bản án cuối cùng và thi hành án. Điều này có ưu điểm là làm cho các khía cạnh về thủ tục tố tụng của vụ việc có thể được dự đoán một cách hợp lí. Các bên tham gia đều ý thức được các giai đoạn cơ bản của quy trình tố tụng, các bước trong từng giai đoạn tố tụng và thời hạn tương ứng, kể từ khi vụ kiện được đưa ra tòa hoặc ngay sau đó.

Tranh tụng từ trước đến nay nhấn mạnh vào thủ tục và quy trình, yêu cầu tuân thủ nghiêm ngặt các quy định về chứng cứ, cơ hội để kháng cáo đối với các bản án không có lợi và các đặc điểm khác mà thường làm cho các vụ kiện bị kéo dài và thêm phức tạp. Những người ủng hộ ADR thường phàn nàn rằng tranh tụng trước tòa án sẽ mất nhiều thời gian, gây tốn kém chi phí hơn các phương thức giải quyết tranh chấp khác. Tuy vậy, do trọng tài có thể được coi là có tính tổ chức và thể thức tương đương với phương thức tranh tụng trước tòa án, nên không chắc chắn rằng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài sẽ nhanh hơn với chi phí thấp hơn.  Trên thực tế, một số bên tranh chấp lại mong muốn một quá trình giải quyết tranh chấp tốn kém và mất thời gian hơn, bởi vì họ có nguồn lực tài chính tốt hơn, do đó ít nhu cầu cần giải quyết vụ việc nhanh chóng hơn so với bên tranh chấp còn lại.

Có thể nói một cách chính xác là phương thức tranh tụng trước tòa án thường bao gồm nhiều thủ tục phức tạp, các bên tranh tụng thường bị lôi kéo vào các trò chơi chiến thuật để trì hoãn các hoạt động tố tụng, buộc đối thủ của họ phải trả những chi phí không cần thiết hoặc chỉ đạt được các lợi ích không liên quan đến vụ án. Một thẩm phán có thể áp đặt mức phạt đối với bên lạm dụng quy trình tố tụng, tuy nhiên, tòa án đang quá tải và không thể kiểm soát tất cả các ứng xử đáng nghi ngờ. 

2- Các lợi thế của phương thức tranh tụng trước tòa án

Một trong những lợi thế của phương thức tranh tụng trước tòa án là: khi người tham gia tranh chấp không còn muốn thỏa thuận hoặc hợp tác với bên kia, thì họ không cần phải cố gắng thỏa thuận hoặc hợp tác nữa. Một tòa án độc lập sẽ xem xét các tranh chấp và đưa ra quyết định có giá trị pháp lý bắt buộc với các bên, cho dù một hoặc các bên có liên quan trong tranh chấp không hợp tác. Nếu một bên không sẵn sàng hợp tác giải quyết tranh chấp với bên kia, thì phương thức tranh tụng sẽ đảm bảo cơ hội để đền bù các quyền lợi đã được công nhận một cách hợp pháp. Tất nhiên, có nhiều trường hợp theo đó các bên, sau khi đệ trình vụ việc lên tòa án để giải quyết, có thể phải thất vọng về kết quả giải quyết vụ việc.

Thẩm phán có thẩm quyền quyết định các nội dung quan trọng trong quy trình tố tụng. tòa án có thể buộc một bên tiết lộ thông tin mặc dù bên này không muốn cung cấp, ấn định ngày xét xử và ngày điều tra trước xét xử không theo mong muốn của các bên, cũng như áp đặt các trách nhiệm khác mà một hoặc nhiều bên tranh tụng phản đối. Cần nhấn mạnh thêm rằng một trong những lợi thế của việc bắt buộc bên thứ ba tham gia và quyền ra quyết định mang tính ràng buộc đối với tất cả các bên khiến cho quá trình giải quyết này sẽ vẫn tiến triển, bất chấp việc các bên tranh tụng không muốn hoặc không sẵn sàng hợp tác. Một bên có khả năng làm cho bên kia phải tuân theo ý chí của mình, nếu họ có thể thuyết phục tòa án theo quan điểm của họ đối với các vấn đề về quy trình thủ tục mà hai bên có ý kiến khác biệt. Ngược lại, đối thủ của một bên tranh chấp có thể thuyết phục tòa án áp đặt các yêu cầu mà bên kia không mong muốn.

Một trong những ưu điểm rõ ràng của tranh tụng trước tòa án là khả năng bắt buộc bên kia phải đáp lại khiếu nại của bên khiếu kiện. Không giống như hoà giải, trọng tài và các phương thức ADR khác, hoạt động tranh tụng trước tòa án vẫn được tiếp tục, dù có hay không có sự đồng thuận của tất cả các bên. Bên nào chủ định phớt lờ những cáo buộc chống lại mình, thì sẽ phải tự bảo vệ mình trước tòa, nếu không thì sẽ phải chịu hậu quả vì đã không làm như vậy. Theo đó, tố tụng tại tòa án đảm bảo việc đưa ra giải pháp giải quyết tranh chấp, đảm bảo rằng các yêu cầu của nguyên đơn được giải quyết tại tòa án và khiếu kiện đó sẽ được gửi đến tòa án đúng thẩm quyền để giải quyết. Tuy nhiên, khi vụ việc được đệ trình đến tòa án, thì vụ kiện sẽ mặc nhiên được thúc đẩy theo một hành trình định sẵn của riêng nó. Người bị kiện ban đầu có thể thuyết phục tòa án rằng phía bên kia có khả năng phải chịu trách nhiệm pháp lý, hoặc một người không phải là các bên trong tranh chấp có thể thuyết phục tòa án rằng họ có lợi ích liên quan tới phán quyết của tòa, và do vậy phải được tham gia quá trình tố tụng. Các vụ kiện khác nhau phát sinh từ một sự kiện hoặc một giao dịch không thành công có thể được gộp lại với nhau để cùng xem xét, nhằm hạn chế khả năng đưa ra những quyết định không thống nhất. Nếu xảy ra trường hợp đó, những mệnh lệnh trong vụ kiện không luôn luôn bị coi là gây tác động tiêu cực; tuy nhiên, nó sẽ tác động tới một bên trong vụ kiện. Trong khi đó, nếu tham gia quy trình giải quyết tranh chấp theo phương thức khác, thì những người tham gia thường có quyền kiểm soát lớn hơn (so với tranh tụng trước tòa án) về sự tham gia của các thành viên mới, và bên tranh chấp cùng với luật sư của họ coi đó là một đặc điểm hấp dẫn của các phương thức ADR.

Do quy trình tố tụng có tính thể thức rất nghiêm ngặt và luật áp dụng đối với vụ việc có thể mang nặng tính kỹ thuật, nên rất khó hiểu và khó diễn giải đối với người không phải là luật sư. Các đương sự thường phải thuê luật sư làm đại diện cho họ trong suốt quá trình tố tụng. Những ví dụ về việc luật sư làm phức tạp hoá các vụ kiện và các vấn đề khác là nhiều vô kể. Nguyên tắc điều tra sẽ được các tòa án áp dụng cưỡng bức đối với các bên tranh tụng không tự nguyện thi hành, để đảm bảo lượng thông tin pháp lý có liên quan đến vụ tranh chấp sẽ được các bên trao đổi là lớn nhất. Các thông tin hữu ích đối với một bên mà phía bên kia nắm giữ có thể hoặc không thể được trao đổi trong quy trình giải quyết tranh chấp theo phương thức khác. Mặc dù trong quy trình tố tụng trọng tài có quy định về vấn đề tiết lộ thông tin, tuy nhiên việc tiết lộ thông tin có thể bị hạn chế bằng một điều khoản trọng tài mà các bên đã cam kết trước khi phát sinh tranh chấp hoặc bị hạn chế bởi các quy tắc hoạt động của tổ chức trọng tài.

Với các đặc điểm của quy trình tố tụng tại tòa án nêu trên, đã làm cho thủ tục tố tụng này trở nên không khoan nhượng đối với các bên tranh tụng, và có thể gia tăng xung đột dẫn đến tranh chấp leo thang trước khi nó được giải quyết. Tố tụng tại tòa án, với tư cách là một thiết chế xã hội, đôi khi dẫn đến ‘cơ chế đối kháng’, trong đó rất nhiều thủ tục thực sự khuyến khích cách ứng xử cạnh tranh hơn là hợp tác. Trong giai đoạn tiền tranh tụng, các bên và luật sư của họ chủ yếu trao đổi về văn bản để trình lên tòa án và chuyển giao văn bản cho bên kia bằng thư tín. Với những văn bản này, những hoạt động thu thập chứng cứ, thường là rất phức tạp và tốn kém, sẽ được thu xếp nhằm củng cố quan điểm của bên đó và làm suy yếu lập luận của bên kia. Hầu hết các vụ kiện đều theo thể thức các cuộc tranh luận, trong đó bên tranh tụng nghe phía bên kia trình bày, chủ yếu để thu thập thông tin và nhằm chống lại lập luận của bên kia. Trường hợp các bên tranh chấp không còn mong muốn hợp tác nữa hoặc không kì vọng vào việc hợp tác sau kiện tụng, họ có thể nhất trí với việc quy trình tố tụng cho phép họ đối kháng trực tiếp với nhau. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên mong muốn tiếp tục duy trì mối quan hệ hoặc hợp tác kinh doanh, họ sẽ bỏ lỡ cơ hội quan trọng để bắt đầu hướng quan hệ giữa họ theo cách mang tính xây dựng hơn, một khi họ chọn tố tụng trước tòa như là phương pháp để tránh mặt nhau. Thậm chí, trong trường hợp các bên dù không mong muốn duy trì mối quan hệ sau khi tranh chấp được giải quyết, thì các mối lo về việc tố tụng có khả năng tiếp diễn còn lớn hơn nhiều so với mối lo đến từ việc phải giải quyết tranh chấp với một bên khác bằng phương thức thương lượng hoặc hòa giải - quy trình mà tranh chấp thường được giải quyết nhanh hơn nhiều.

Sự công khai tương đối của tố tụng tại tòa án là một ưu điểm cho các bên trong việc nâng cao sự quan tâm của dư luận đối với các cáo buộc và quan điểm của họ. Tuy nhiên, một hoặc các bên tranh chấp có thể mong muốn giải quyết vụ việc kín đáo hơn, đặc biệt là trong các tranh chấp thương mại.

3- Thẩm quyền của tòa án

3.1. Khái niệm về thẩm quyền của tòa án

Thẩm quyền của tòa án có thể được xem xét theo những cách khác nhau. Nhiều quy định về thẩm quyền xét xử hoàn tòan mang tính địa phương (trong nước). Cái gọi là ‘thẩm quyền xét xử dựa trên vấn đề’ (‘subject-matter jurisdiction’) là một ví dụ. Khái niệm này sẽ trả lời câu hỏi: liệu một tòa án có thẩm quyền giải quyết một vấn đề cụ thể nào đó không? tòa chuyên ngành chỉ có thẩm quyền xét xử đối với một số vấn đề nhất định, nghĩa là tòa không có thẩm quyền xét xử các vấn đề khác. Ví dụ, tòa chuyên ngành về thuế không thể giải quyết vụ việc về lý hôn. Tại Hoa Kỳ, ‘thẩm quyền xét xử dựa trên vấn đề’ được hiểu theo các cách khác nhau. Vấn đề này liên quan đến câu hỏi: liệu tòa liên bang có thể thụ lý một vụ việc cụ thể hay không, hay vụ việc đó phải được giải quyết ở tòa cấp bang?

3.2. Các loại thẩm quyền của tòa án: Thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân (‘in personam’) hoặc thẩm quyền của tòa án đối với tài sản (‘in rem’)

Thẩm quyền của tòa án có thể được phân tích trên kết quả mà bản án nhằm đạt được. Hiện nay, việc phân loại hình thức thẩm quyền xét xử của tòa án phổ biến nhất là việc phân loại giữa ‘thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân’ (‘in personam’), và ‘thẩm quyền của tòa án đối với tài sản’ (‘in rem’). Ngoài ra còn có các thủ tục tố tụng nhất định khác, ví dụ, thủ tục về lý hôn và giám hộ - không phù hợp với cả hai loại trên, nhưng cũng không thuộc phạm vi phân tích của Giáo trình.

(a) Thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân

Một số lĩnh vực trong pháp luật Hoa Kỳ hoặc pháp luật Anh rất khó có thể giải thích được cho các luật gia thuộc hệ thống civil law, ví dụ, vấn đề ‘thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân’. Lịch sử về thẩm quyền của tòa án Hoa Kỳ đối với cá nhân gắn liền với những khái niệm rất khó và phức tạp về ‘mối quan hệ tối thiểu’ (‘minimum contacts’) và ‘tuân thủ đúng các thủ tục’ (‘due process’) theo Hiến pháp Hoa Kỳ. Khi một vụ kiện được khởi xướng tại Hoa Kỳ và nếu bên bị đơn cho rằng phải áp dụng nguyên tắc ‘tòa án thích hợp’ (‘forum conveniens’) để giải quyết tranh chấp, thì những sai sót có thể xảy ra về quyền tài phán sẽ được xem xét, hoặc bị hoãn để chờ được quyết định theo nguyên tắc ‘tòa án không thích hợp’ (‘forum non conveniens’) (xem nội dung dưới đây). lý do của việc này có thể do việc dự đoán kết quả cho câu hỏi về thẩm quyền xét xử là khó khăn hơn so với việc dự đoán câu trả lời về ‘tòa án không thích hợp’ (‘forum non conveniens’). Việc yêu cầu phải có những ‘mối quan hệ tối thiểu’ là cần thiết để đáp ứng đòi hỏi về ‘tuân thủ đúng các thủ tục’ (‘due process’) theo bản sửa đổi Hiến pháp Hoa Kỳ lần thứ XIV. Nếu tiêu chí ‘mối quan hệ tối thiểu’ được chứng minh, thì tòa án sẽ cân nhắc những điều kiện khác về tính hợp lí, ví dụ, liệu thẩm quyền đang được thực hiện có đáp ứng khái niệm về tính công bằng và công lý thực sự hay không?

Việc xác định thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân sẽ dẫn đến bản án có tính ràng buộc đối với bị đơn, theo đó cưỡng chế bị đơn phải trả tiền, chuyển giao tài sản, hoặc phải thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi khác nào đó. Một bản án trên cơ sở ‘thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân’ là bản án mang tính cưỡng chế chỉ đối với một hoặc một vài cá nhân cụ thể, và bắt buộc cá nhân đó làm hoặc không làm một việc gì đó (thường là bồi thường thiệt hại bằng tiền). Đây là hình thức phổ biến nhất của bản án.

Ở Anh, có ba loại quy tắc điều chỉnh thẩm quyền của tòa án đối với cá nhân. Loại quy tắc thứ nhất có nguồn gốc châu Âu, đó là Quy định Brúc- xen I (có nguồn gốc từ Công ước Brúc-xen về thẩm quyền và thực thi các bản án về dân sự và thương mại). Mô hình thứ hai là phiên bản có sửa đổi các quy tắc của châu Âu về thẩm quyền xét xử, theo đó, trong một số trường hợp nhất định sẽ trao thẩm quyền xét xử trong phạm vi nước Anh. Thứ ba, các quy tắc mang tính truyền thống sẽ được áp dụng trong trường hợp không thể áp dụng các quy tắc của châu Âu và/hoặc phiên bản sửa đổi trong đó quy định về thẩm quyền xét xử trong phạm vi nước Anh.

Theo common law, thẩm quyền của tòa án Anh đối với cá nhân dựa trên cơ sở theo đó bị đơn phải thuộc thẩm quyền xét xử của tòa án đó. Nếu bị đơn có mặt ở Anh, quy trình tố tụng đó sẽ được áp dụng đối với người này tại Anh. Nếu bị đơn không ở Anh tại thời điểm bắt đầu của hoạt động tố tụng, nhưng anh ta đã chấp nhận việc đang bị kiện ở Anh, thì tòa án Anh có thẩm quyền xét xử. Nếu bị đơn không thể thực hiện hoạt động tố tụng tại Anh và không chấp nhận thẩm quyền xét xử đó, thì tòa án có thể vẫn có quyền tài phán theo Quy tắc 6.20 của Bản quy tắc tố tụng dân sự (viết tắt là ‘Quy tắc 6.20 CPR’) bằng cách cho phép quy trình tố tụng áp dụng đối với bị đơn đang ở ngoài phạm vi tài phán của tòa án. Tuy nhiên, thẩm quyền này chỉ phát sinh trong trường hợp bị đơn là người nước ngoài và những sự kiện hoặc vấn đề tranh chấp có liên quan đến nước Anh. tòa án sẽ không được trao thẩm quyền, trừ trường hợp chứng minh được rằng nước Anh ‘là nơi thích hợp để khiếu kiện’. Trong vụ kiện Seaconsar Far East Ltd v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran, Thượng nghị viện đã khẳng định rằng có ba vấn đề cần phải cân nhắc: thứ nhất, nguyên đơn bắt buộc phải chứng minh rằng vấn đề sẽ xét xử là nghiêm trọng; thứ hai, nguyên đơn phải chứng minh rằng khiếu kiện của mình thuộc trường hợp được quy định trong Quy tắc 6.20 CPR; và thứ ba, tòa án phải được thuyết phục rằng nước Anh là ‘forum conveniens’ - nơi thích hợp cho việc xét xử, và là nơi mà vụ việc có thể được xét xử tốt nhất cho lợi ích của các bên cũng như mục đích cuối cùng của công lí.

(b) Thẩm quyền của tòa án đối với tài sản

Thẩm quyền của tòa án đối với tài sản dẫn đến một bản án về tài sản, và có tính ràng buộc đối với bất cứ ai trên thế giới, nếu người đó có lợi ích liên quan đến tài sản trong vụ kiện. Theo pháp luật của Anh, các vụ kiện này liên quan trực tiếp tài sản, thường là một con tàu. Chẳng có gì là lạ nếu một con tàu bị coi là ‘bị đơn’ trong vụ kiện về tài sản, nhưng trên thực tế thì hành động khiếu kiện lại nhằm vào chủ sở hữu của con tàu.  Điển hình là trường hợp người khởi kiện gửi đơn kiện chống lại một chủ tàu liên quan đến hoạt động của con tàu đó. Ví dụ, trường hợp hàng hoá của nguyên đơn bị hư hại do những sai phạm về hàng hải của con tàu. Nguyên đơn thường sẽ tìm cách bắt giữ con tàu, do đó con tàu có thể được bán để đáp ứng bất kì bản án nào của tòa án sao cho có lợi cho nguyên đơn. Chỉ có một số loại khiếu kiện nhất định liên quan đến tình huống nêu trên. Ví dụ, khiếu kiện của chủ sở hữu hàng hoá đối với hàng hoá bị hư hỏng, khiếu kiện của thủy thủ về tiền lương, và khiếu kiện của người sửa chữa tàu về chi phí sửa chữa. Nếu khiếu kiện chỉ liên quan đến tài sản, thì việc thi hành bản án của tòa án cũng chỉ có tính cưỡng chế đối với tài sản đó mà thôi - bằng cách tịch thu hoặc bán tài sản đó theo lệnh của tòa án. Vì vậy, không thể đạt được một giá trị cao hơn giá trị của tài sản đó (con tàu). Khi các khiếu kiện chỉ đơn thuần về tài sản, nguyên đơn bị giới hạn về giá trị của bản án chỉ bằng khoản tiền có thể thu được sau khi bán tài sản đó, nhưng đối với các khiếu kiện cả về tài sản và cá nhân bị đơn, thì nguyên đơn không bị giới hạn như vậy.

4- Tống đạt giấy tờ trong quá trình tố tụng

Tống đạt giấy tờ trong quá trình tố tụng ở nước ngoài được quy định tại Công ước La Hay về tống đạt ra nước ngoài văn bản tố tụng và ngoài tố tụng trong lĩnh vực dân sự và thương mại 1965. Tống đạt giấy tờ theo Công ước La Hay đang được thực hiện ở hơn 40 nước. Tống đạt giấy tờ được thực hiện bởi một ‘cơ quan trung ương’ của một quốc gia nước ngoài và cơ quan này sẽ chuyển hồ sơ tống đạt tới một cơ quan thích hợp. Mặc dù việc gửi hồ sơ tống đạt bằng thư tín thường bị hạn chế, nhưng việc này liệu có được coi là một hình thức tống đạt hay không thì vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau. Nếu việc tống đạt giấy tờ không tuân thủ một công ước, thì gần như chắc chắn dẫn đến việc bản án đó bị từ chối thi hành ở nước ngoài. Chính phủ Đức đã quy định rất rõ trong vụ kiện Schlunk rằng: tòa án Đức sẽ không cho thi hành bản án, trừ trường hợp việc tống đạt giấy tờ đã được thực hiện theo Công ước La Hay.

5- Tòa án không thích hợp (‘forum non conveniens’)

Học thuyết ‘tòa án không thích hợp’ thể hiện sự công bằng. Nó cho phép tòa án bác bỏ vụ kiện, nếu tòa án tin rằng vụ kiện đó nên được giải quyết ở một nơi khác. Không phải tất cả các nước đều công nhận học thuyết này, nhưng cũng đưa ra kết luận tương tự với những tên gọi khác. Học thuyết này ở Hoa Kỳ có nguồn gốc từ vụ kiện Gulf Oil Corp. v. Gilbert, một vụ kiện liên quan đến tòa án ở Hoa Kỳ. Trong vụ này, tòa án tối cao cho phép các tòa án từ chối thẩm quyền xét xử của mình, nếu những yếu tố công và tư đều ủng hộ việc đưa vụ kiện giải quyết ở một tòa án khác.

Tuyên bố ‘tòa án không thích hợp’ sẽ được bị đơn đề xuất như là một phần của chiến lược tranh tụng. Nếu họ thành công, vụ kiện có thể bị chuyển tới một tòa án ở một nơi rất xa và vụ kiện sẽ chìm xuống. Vụ kiện chìm xuống vì lúc đó các luật sư Hoa Kỳ không còn hy vọng vào việc đạt được một bản án bồi thường thiệt hại nhiều hơn. Thực tế là họ không còn cơ hội để tham gia vào vụ kiện với tư cách là luật sư, một khi vụ kiện này được giải quyết ở một tòa án nước ngoài.

Một vấn đề đặt ra đối với bị đơn sau khi có được tuyên bố ‘tòa án không thích hợp’ là việc bị mất hoặc giảm quyền kiểm soát đối với vụ việc. Nếu vụ kiện được đưa ra nước ngoài, thì luật sư của họ sẽ không thể đại diện cho họ trước tòa án nước ngoài, và như vậy họ phải thuê luật sư nước ngoài. Bị đơn sẽ phải tìm hiểu về luật và hệ thống pháp luật nước ngoài. Sự lựa chọn tốt hơn cho các bị đơn là tiếp tục giữ vụ việc giải quyết tại tòa án

Hoa Kỳ, nhưng có thể áp dụng luật nước ngoài trong quá trình xét xử. Trong nhiều trường hợp như vậy, luật nước ngoài đã được viện dẫn, tuy nhiên, khi tòa án gặp khó khăn trong xét xử bằng luật nước ngoài, thì gánh nặng không thể gánh vác này có thể sẽ đặt lên vai nguyên đơn. Luật là một sản phẩm của sự công bằng, và giống như sự công bằng, nó là một thứ gì đó trừu tượng và khó lường trước được.

Luật sư Nguyễn Thị Hoài Thương, tổng hợp (từ Giáo trình Luật Thương mại quốc tế - Đại học Luật Hà Nội và một số nguồn khác).