Kỹ năng của luật sư: tham gia quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài

I- THÀNH LẬP HỘI ĐỒNG TRỌNG TÀI

1- Những tiêu chí để lựa chọn trọng tài viên

Những tiêu chí để lựa chọn trọng tài viên cho một tranh chấp cụ thể gồm có:

- Các sự kiện và tình tiết của một vụ việc cụ thể;

- Mức độ kinh nghiệm được yêu cầu;

- Địa điểm giải quyết tranh chấp bằng trọng tài (place of arbitration);  

- Luật áp dụng để giải quyết tranh chấp;

- Giá trị vụ tranh chấp;                                                                 

- Ngôn ngữ trọng tài;

- Khả năng sẵn sàng tham gia của trọng tài viên;

- Quốc tịch của trọng tài viên;

- Tính độc lập và khách quan của trọng tài viên

Tìm hiểu thông tin cá nhân và quan điểm học thuật cùa ứng viên tương lai cho vị trí trọng tài viên thông qua;

- Danh sách và sơ yếu lý lịch nghề nghiệp của trọng tài viên công bố bởi tổ chức trọng tài như SIAC, HKIAC, AAA, LCIA, SCC hay VIAC;

- Lý lịch nghề nghiệp của trọng tài viên công bố bởi hãng luật hay Phòng trọng tài (Arbitration/ADR Chambers) nơi trọng tài viên đang làm việc toàn thời gian;

- Trang thông tin điện tử (website), các trang mạng xã hội của cá nhân trọng tài viên như Facebook hay Linkedln...;

- Các bảng xếp hạng tín nhiệm nghề nghiệp có uy tín trong linh vực trọng tài: Global Arbitration Review (GAR), WhoswhoLegal: Arbitration, Legal500, Chambers and Partners, Assialaw, v.v.;

- Các website chuyên đăng các ấn phẩm về trọng tài như Kluwer Arbitration, GAR, v.v.;

- Tham vấn trực tiếp với các luật sư chuyên sâu về trọng tài đã có kinh nghiệm tranh tụng trước các trọng tài viên này;

- Phỏng vấn trực tiếp ứng viên trọng tài viên tiềm năng cho vụ tranh chấp.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ của Công ty Luật TNHH Everest

2- Phỏng vấn các trọng tài viên tiềm năng theo hướng dẫn của Viện trọng tài Anh (CIArb)

Theo hướng dẫn của Viện trọng tài Anh (CIArb), khi phỏng vấn các trọng tài viên cần lưu ý nguyên tắc sau:

- Tùy những trường hợp được báo trước còn lại trọng tài viên có thể đồng ý để được phỏng vấn bởi một bên trước khi chỉ định như là một phần của quá trình lựa chọn. Thực tế cơ bản là một trọng tài viên tiềm năng đã được phỏng vấn bởi một trong số các bên trước khi chỉ định bản thân nó không nên bị coi là căn cứ để thay thế trọng tài viên.

- Khi xem xét một yêu cầu phỏng vấn trọng tài viên tiềm năng nên hỏi xem có thỏa thuận trọng tài hay không, bao gồm có bất kỳ quy tắc trọng tài hay luật nơi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài (lex arbitri) có những quy định cấm việc liên hệ với một bên trước khi chỉ định trọng tài viên.

- Nếu có lo ngại khi tham gia phỏng vấn, trọng tài viên tiềm năng nên yêu cầu cung cấp một bản sao thỏa thuận trọng tài để họ được thông tin về tên của các bên tranh chấp và bản chất chung của việc chỉ định tiềm năng để kiểm tra xem trọng tài viên có xung đột lợi ích hay không, có kinh nghiệm và đạt được những tiêu chuẩn theo yêu cầu và bất kỳ hiểu biết nào về ngôn ngữ tiến hành trọng tài.

- Sau khi đã kiểm tra không có xung đột lợi ích ban đầu, trọng tài viên tiềm năng nên đồng ý với bên yêu cầu phỏng vấn và xác nhận bằng văn bản những cơ sở để tiến hành phỏng vấn.

- Trọng tài viên tiềm năng không được phép nhận bất kỳ khoản thù lao nào hay tiếp đón nào để đồng ý tham dự cuộc phỏng vấn.

- Trọng tài viên tiềm năng nên ghi chép lại những vấn đề đã thảo luận trong cuộc phỏng vấn.

Những vấn đề được thảo luận trong cuộc phỏng vấn nên được xác định rõ và thỏa thuận trong một lịch trình được trao đổi trước khi tiến hành phỏng vấn. Trong mọi trường hợp, nội dung cuộc phỏng vấn nên được giới hạn trong những vấn đề sau:

- Những kinh nghiệm đã có trong trọng tài quốc tế và thái độ đối với việc tiến hành tố tụng trọng tài nói chung.

- Kiến thức chuyên sâu về lĩnh vực tranh chấp.

- Khả năng sẵn sàng bao gồm cả thời gian biểu dự kiến cho vụ kiện và những thời hạn ước tính của các phiên xử trọng tài; và/hoặc

- Trong trọng tài vụ việc, thù lao hợp lý của trọng tài viên tiềm năng và các điều khoản khác của việc chỉ định trọng tài viên trong phạm vi mà các quy tắc và luật áp dụng cho phép.

Những vấn đề không được phép thảo luận trong cuộc phỏng vấn dù trực tiếp hay gián tiếp:

- Những sự kiện thực tế và các tình huống cụ thể phát sinh tranh chấp.

- Quan điểm và lập luận của các bên.

- Các tình tiết của vụ kiện; và/hoặc

- Quan điểm của trọng tài viên tiềm năng về nội dung vụ tranh chấp, lập luận và/hoặc khiếu nại của các bên.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực đầu tư của Công ty Luật TNHH Everest

3- Những vấn đề thực tiễn cần lưu ý khi chi định trọng tài viên

Vẫn tồn tại không ít nhận thức sai lầm ở Việt Nam coi trọng tài viên mà bên tranh chấp có quyền chỉ định như là "luật sư thứ hai” cùa bên đó ngồi trong Hội đồng trọng tài với kỳ vọng trọng tài viên do có khả năng đưa ra phán quyết có lợi cho bên chỉ định. Hơn nữa, với những hạn chế về thông tin cá nhân và nghề nghiệp của trọng tài viên cùng với nguyên tắc bảo mật không cho phép tiết lộ phán quyết trọng tài mà các trọng tài viên có liên quan nên việc lựa chọn trọng tài viên không thật sự khoa học. Khoảng cách giữa thực tiễn kinh doanh, thương mại và đầu tư trên thị trường với việc nghiên cứu, giảng dạy mang nặng tính lý thuyết trong môi trường học thuật cũng có thể là một trở ngại không nhỏ đối với đội ngũ trọng tài viên vốn còn ít ở Việt Nam. Vì vậy, khi cân nhắc chỉ định một trọng tài viên tiềm năng ở Việt Nam, các luật sư cần trả lời những càu hỏi:

- Với việc lựa chọn ứng viên tiềm năng này làm trọng tài viên cho mình thì khả năng bên tranh chấp còn lại sẽ lựa chọn trọng tài viên như thế nào?

- Liệu Chủ tịch Hội đồng trọng tài có thể được các trọng tài viên do các bên chỉ định thỏa thuận bầu hay không và nếu không thì Trung tâm trọng tài sẽ chỉ định trọng tài viên thay thế như thế nào?

- Liệu trọng tài viên mà bên mình lựa chọn có khả năng làm việc một cách cân xứng với các thành viên còn lại về thâm niên kinh nghiệm (seniority), uy tín nghề nghiệp (professional reputation) hay hiểu biết sâu về lĩnh vực tranh chấp (expertise), v.v. hay không?

Nên lưu ý rằng, thực tiễn trọng tài của VIAC cho thấy các bên tranh chấp không bị ràng buộc phải chỉ định trọng tài viên trong danh sách trọng tài viên của VIAC. Điều này cho phép các bên tranh chấp mở rộng phạm vi lựa chon ứng viên trọng tài tiềm năng không chỉ ở phạm vi trong nước mà còn mở rộng ra đội ngũ trọng tài viên quốc tế trong khu vực. Tuy nhiên, do không có cơ chế kiểm soát chất lượng trọng tài viên tương tự như thẩm quyền xác nhận (confirmation) trọng tài viên của Tòa trọng tài quốc tế ICC nên đây cũng là điểm yếu của trọng tài trong nước dễ bị các bên tranh chấp thiếu chuyên nghiệp lạm dụng. Chủ tịch VIAC có quyền chỉ định trọng tài viên và Chủ tịch Hội đồng trọng tài nằm ngoài danh sách trọng tài viên của VIAC nếu thấy thích hợp cũng là sự linh hoạt cần thiết trong môi trường pháp lý của Việt Nam nhưng cũng tạo ra những thách thức không nhỏ dưới góc nhìn của cộng đồng trọng tài quốc tế về tính minh bạch, sự ổn đinh, chắc chắn và có thể dự liệu trước của việc thành lập Hội đông trọng tài theo quy tắc trọng tài của VIAC.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về nhượng quyền thương mại của Công ty Luật TNHH Everest

II- PHẢN ĐỐI VÀ THAY THẾ TRỌNG TÀI VIÊN CÓ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH

1- Tính độc lập và khách quan của trọng tài viên và vấn đề xung đột lợi ích

Nguyên tắc chung: Mỗi trọng tài viên đều phải vô tư và độc lập với các bên tại thời điểm chấp nhận sự chỉ định là trọng tài viên và vẫn phải giữ được những phẩm chất này trong toàn bộ quá trình tố tụng trọng tài cho đến khi phán quyết cuối cùng được đưa ra hay quá trình tố tụng kết thúc.

Thực tế, đa phần các luật sư ở Việt Nam thường hay xem xét vấn đề tính độc lập và khách quan của trọng tài viên một cách định tính, cảm quan chung chung mà không có những định lượng theo các tình huống cụ thể. Hướng dẫn của IBA về xung đột lợi ích trong trọng tài quốc tế 2014 có thể giúp các luật sư xử lý vấn đề này một cách khách quan và chính xác hơn.

Xung đột lợi ích trong trọng tài quốc tế:

- Một trọng tài viên phải từ chối chấp nhận sự chỉ định hoặc nếu tố tụng trọng tài đã bắt đầu thì phải từ chối tiếp tục vai trò là trọng tài viên nếu anh ấy hoặc cô ấy có bất kỳ nghi ngờ nào về khả năng có thể vô tư và độc lập của mình.

- Nguyên tắc tương tự cũng được áp dụng nếu có những sự kiện, tình huống tồn tại hoặc phát sinh từ khi chỉ định trọng tài viên mà từ quan điểm của một người thứ ba có hiểu biết về những sự kiện liên quan cho thấy những nghi ngờ hợp lý về sự vô tư hay độc lập của trọng tài viên, trừ trường hợp các bên chấp nhận trọng tài viên theo những yêu cầu được quy định trong tiêu chuẩn chung.

- Những nghi ngờ được coi là chính đáng nếu một bên thứ ba hợp lý có kết luận rằng có khả năng trọng tài viên sẽ bị ảnh hưởng bởi những nhân tố ngoài nội dung của vụ kiện như đã được trình bày bởi các bên khi đưa ra quyết định của mình.

- Phải có những nghi ngờ chính đáng về tính vô tư và độc lập của trọng tài viên nếu có bất kỳ tình huống nào được liệt kê trong “Danh sách đỏ” không thể khước từ.

Nghĩa vụ phải tiết lộ thông tin của trọng tài viên:

- Nếu có các sự kiện hay tình huống mà theo quan điểm của các bên gây ra những nghi ngờ về tính vô tư hoặc độc lập của trọng tài viên thì trọng tài viên phải công bố các sự kiện, tình huống đó cho các bên, tổ chức trọng tài hay những người có trách nhiệm khác (nếu có và nếu quy tắc của các tổ chức trọng tài áp dụng yêu cầu) và với cả các đồng trọng tài viên, nếu có trước khi chấp nhận sự chỉ định hoặc ngay sau khi phát hiện ra điều đó.

- Một tuyên bố hoặc khước từ trước về những xung đột lợi ích từ những sự kiện và tình huống có thể xảy ra trong tương lai không giải trừ nghĩa vụ liên tục của trọng tài viên phải tiết lộ thông tin.

- Một trọng tài viên đã công bố thông tin coi mình là vô tư và độc lập với các bên bất chấp những điều chưa được công bố và vì vậy có khả năng hoàn thành nhiệm vụ với tư cách là một trọng tài viên. Tuy nhiên, người này vẫn có thể từ chối sự bổ nhiệm hay chi định ngay từ đầu hoặc xin từ chức.

- Bất cứ nghi ngờ nào về việc liệu một trọng tài viên có nên công bố thông tin nhất định hay không sẽ được giải quyết theo hướng phải tiết lộ những thông tin đó.

- Khi xem xét liệu có nên tiết lộ một số thông tin hay không, trọng tài viên không cần quan tâm đến vấn đề liệu quá trình tố tụng trọng tài đang ở giai đoạn đầu hay giai đoạn sau.

Các mối quan hệ của trọng tài viên:

- Khi xem xét sự liên quan của các sự kiện và trường hợp để quyết định xem có tồn tại xung đột lợi ích hay không hay liệu có cần phải có một phiên họp điều trần hay không thì các hoạt động của một công ty luật của tổng tài viên nếu có sẽ được xem xét một cách thận trọng trong từng vụ việc cụ thể. Vì vậy, việc các hoạt động của một công ty luật của trọng tài viên liên quan đến một trong các bên sẽ không tự động tạo thành nguồn xung đột hay là lý do để tổ chức các phiên họp điều trần.

- Tương tự như vậy, nếu một trong các bên là một pháp nhân mà là một thành viên trong một nhóm có liên quan đến công ty luật của trọng tài viên thì những thông tin, sự kiện cũng sẽ phải được xem xét kỹ lưỡng trong từng vụ việc cụ thể. Vì thế, nếu chỉ có thông tin này sẽ không tự động cấu thành nguồn xung đột hay là lý do để tổ chức các phiên họp điều trần.

- Nếu một trong các bên là một pháp nhân thì người quản lý, giám đốc và các thành viên trong ban quản lý của pháp nhân đó và bất kỳ người nào có khả năng kiếm soát tương tự đối với pháp nhân này đều được coi tương đương với pháp nhân.

Nghĩa vụ của các bên và trọng tài viên:

- Một bên phải thông báo cho trọng tài viên, Hội đồng trọng tài và các bên khác và tổ chức trọng tài hoặc người có trách nhiệm (nếu có) về bất kỳ mối quan hệ trực tiếp hay gián tiếp nào giữa bên này (hoặc một công ty khác trong cùng tập đoàn) với trọng tài viên. Bên đó sẽ phải làm theo ý kiến cùa mình trước khi bắt đầu vụ kiện tố tụng trọng tài hoặc ngay khi bên này biết về mối quan hệ đó.

- Để phù hợp vởi tiêu chuẩn chung, một bên phải cung cấp bất kỳ thông tin nào mà mình có và phải thực hiện một nghiên cứu về các thông tin đó.

- Một trọng tài viên phải có trách nhiệm có những yêu cầu hợp lý đề điều tra bất kỳ xung đột lợi ích tiềm năng nào cũng như bất kỳ thông tin nào có thể khiến sự vô tư và độc lập của trọng tài viên nằm trong tình trạng bị nghi vấn. Không công bố xung đột tiềm năng không phải do thiếu thông tin nếu như trọng tài viên không có sự cố găng hợp lý để điều tra.

Các danh sách các tình huống cụ thể:

- “Danh sách đỏ” bao gồm 02 phần: “Danh sách đỏ không thể khước từ” và “Danh sách đỏ có thể khước từ”. Các danh sách này là sự liệt kê không đầy đủ tất cả các tình huống cụ thể mà tùy vào từng trường họp nhất định có thể làm nảy sinh những nghi ngờ về tính vô tư và độc lập của trọng tài viên.

- “Danh sách da cam” lại là một tập hợp không đầy đủ các tình huống cụ thể mà phụ thuộc vào từng trường họp cụ thể theo quan điểm của các bên có thể làm nảy sinh những nghi ngờ về sự vô tư và độc lập của trọng tài viên.

- “Danh sách xanh” gồm những tình huống cụ thể mà không có sự xuất hiện và không có những xung đột thực sự theo quan điểm khách quan. Vì vậy, trọng tài viên không phải công bố những tinh huống nằm trong “Danh sách xanh".

Xem thêm: Dịch vụ luật sư hợp đồng của Công ty Luật TNHH Everest

2- Quy tắc đạo đức, ứng xử nghề nghiệp của trọng tài viên

Ngoài hường dẫn nêu trên thì đa số các tổ chức trọng tài đều có những quy tắc đạo đức, ứng xử nghề nghiệp cụ thể như: Lưu ý của ICC đối với các bên và Hội đồng trọng tài tiến hành tố tụng trọng tài 2017, Bộ quy tắc đạo đửc của SIAC 2015, Quy tắc đạo đức trọng tài viên của IAC 2015,v.v.. Luật sư có thể căn cứ vào những quy tắc cụ thể này để đưa ra những phản đối về tính độc lập và khách quan của trọng tài viên để thay thế các trọng tài viên này.

3- Thẩm quyền giải quyết phản đối trọng tài viên

Nhìn chung, các quy tắc trọng tài đều quy định thẩm quyền giải quyết việc phản đối trọng tài viên trước hết thuộc về Hội đồng trọng tài thụ lý giải quyết vụ tranh chấp, bao gồm có trọng tài viên đang bị yêu cầu thay thế và sau đó thẩm quyền cuối cùng sẽ thuộc về tòa án quốc gia có quyền giám sát và hỗ trợ trọng tài. Tuy nhiên, để tránh xung đột lợi ích trong việc trọng tài viên đang bị yêu cầu thay thế lại có quyền xem xét đem yêu cầu thay thế chính mình thì ở một số tổ chức trọng tài, thẩm quyền này có thể thuộc về Tòa trọng tài (Court) ở tổ chức đó như tại ICC và SIAC.

4- Thời hạn đưa ra phản đối, yêu cầu thay thế trọng tài viên

Thòng thường thì các quy tắc trọng tài đều quy định một thời hạn cụ thể để các bên đưa ra phản đối trọng tài viên tối thiểu từ 14 ngày hoặc 15 ngày cho tới 30 ngày. Quy tắc trọng tài của VIAC 2017 không quy định về thời hạn các bên có quyền phản đối, yêu cầu thay thế trọng tài viên. Các luật sư cần lưu ý việc tuân thủ thời hạn phản đối là bắt buộc để bảo đảm rằng đơn yêu cầu thay thế trọng tài viên là hợp lệ để được xem xét theo đúng thẩm quyền.

Xem thêm: Dịch vụ pháp chế doanh nghiệp thuê ngoài (luật sư nội bộ) của Công ty Luật TNHH Everest

III- QUẢN LÝ VỤ KIỆN

Để tránh tình trạng thường gặp ở trọng tài Việt Nam là một tranh chấp tưởng chừng đơn giản có xu hướng ngày càng trở nên phức tạp theo quá trình tố tụng và kéo dài hơn dự kiến ban đầu, dẫn đến tốn kém chi phí không cần thiết cho các bên tranh chấp, gây nên sự kém hiệu quả của quá trình tố tụng trọng tài và ảnh hưởng tới công việc của Hội đồng trọng tài cũng như chất lượng của phán quyết trọng tài thì việc quản lý vụ kiện trở nên cần thiết ngay từ giai đoạn tố tụng ban đầu.

Có nhiều tài liệu khác nhau quy định về quản lý vụ kiện trong đó đáng lưu ý nhất là Những lưu ý của UNCITRAL về việc tổ chức vụ kiện trọng tài năm 2016 và Những lưu ý của ICC đối với các bên tranh chấp và Hội đồng trọng tài về việc tiến hành tố tụng trọng tài theo Quỵ tắc trọng tài của ICC 2017. Danh sách các vấn đề mà Hội đồng trọng tài cần cân nhắc cùng các bên tranh chấp trong việc tổ chức vụ kiện trọng tài bao gồm nội dung chủ yếu như sau:

- Cần thiết phải tổ chức các phiên họp tham vấn về tổ chức vụ kiện trọng tài hay còn gọi là các phiên họp về thủ tục.

- Xác định một ngôn ngữ hoặc nhiều ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài dẫn đến những thay đổi về khối lượng tài liệu và chi phí dịch thuật cùng tính phức tạp trong hoạt động tố tụng trọng tài.

- Xác định địa điểm trọng tài (Place of arbitration) bao gồm cả những hệ quả pháp lý như luật của nơi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài (lex arbitri) có thể áp dụng (ít nhất là các quy phạm bắt buộc hay còn gọi là mandatory rules) điều chỉnh tố tụng trọng tài ngoài các quy định của quy tắc trọng tài.

- Xác định những hỗ trợ hành chính cần thiết cho hoạt động của Hội đồng trọng tài bao gồm cả việc thuê thư ký Hội đồng trọng tài, tiêu chí và chi phí hoạt động của thư ký.

- Xác định chi phí trọng tài bao gồm cả các chi phí liên quan đến việc đi lại, ăn ở, v.v. nếu có của các trọng tài viên.

- Những thỏa thuận có thể có về tính bảo mật và tính minh bạch trong trọng tài đầu tư bao gồm cả việc tiếp cận với các phương tiện truyền thông đại chúng, mạng xã hội v.v.

- Xác định các phương tiện thông tin liên lạc giữa các bên tranh chấp và Hội đồng trọng tài sao cho nhanh chóng và hiệu quả bao gồm cả các phương tiện truyền dữ liệu điện tử, họp trực tuyến, v.v.

- Biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể phải xem xét ngay bởi Hội đồng trọng tài.

- Vấn đề lời khai của người làm chứng, báo cáo của chuyên gia và chứng cứ bằng văn bản.

- Những chi tiết thực tiễn về hình thức và phương thức đệ trình bằng văn bản.

- Những điểm tranh chấp và những chế tài được yêu cầu bởi các bên tranh chấp.

- Thương lượng và hòa giải giữa các bên tranh chấp trong quá trình tố tụng trọng tài.

- Cách thức giám định và kiểm tra tài sản, hàng hóa có tranh chấp nếu cần.

- Tổ chức các phiên họp giải quyết tranh chấp.

- Những vấn đề khác phát sinh liên quan đến trọng tài có nhiều bên tham gia tố tụng.

- Thủ tục rút gọn và sáp nhập vụ kiện.

- Những yêu cầu có thể có liên quan đến hình thức, nội dung, cách thức nộp, đăng ký và giao phán quyết.

Trong thực tiễn tố tụng trọng tài tại VIAC thì các phiên họp tham vấn này thường được gọi là phiên họp sơ bộ mà kết quả của phiên họp này là Hội đồng trọng tài có thể thống nhất được với các bên tranh chấp về thời gian biểu của vụ kiện và những thời hạn tố tụng tương ứng ngay từ đầu. Tuy nhiên, không phải trường hợp nào cũng tổ chức thành công các phiên họp sơ bộ này do cần có thái độ hợp tác thiện chí mang tính chuyên nghiệp của các bên tranh chấp. Có không ít những vụ các bên tranh chấp không thể đạt được bất kỳ thỏa thuận nào dù thuần túy về các vấn đề thủ tục tố tụng ngay từ lần gặp mặt đầu tiên này. Một trong những lý do ngoài thái độ bất hợp tác của các bên tranh chấp thì sự thiếu chuyên nghiệp của luật sư tư vấn hỗ trợ các bên cũng là một nguyên nhân quan trọng do đa phần các bên tranh chấp được hỗ trợ pháp lý bởi các luật sư có thói quen tranh tụng có tính chất đối kháng tại các tòa án Việt Nam.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp (M&A) của Công ty Luật TNHH Everest

IV- CHẾ TÀI XỬ LÝ VI PHẠM ĐẠI DIỆN PHÁP LÝ THAM GIA TỐ TỤNG TRỌNG TÀI

Thực tiễn trên đây cũng xảy ra cả trong tố tụng trọng tài quốc tế dẫn đến việc năm 2013, Ủy ban trọng tài của Hiệp hội luật sư quốc tế (International Bar Association - IBA) đã ban hành Hướng dẫn của IBA về đại diện của các bên trong trọng tài quốc tế. Điều đáng lưu ý là Hướng dẫn này lần đầu tiên đã đưa ra những chế tài đối với hành xử sai trái (Misconduct) của đại diện các bên tranh chấp mà thông thường là luật sư của họ như sau:

Nếu Hội đồng trọng tài, sau khi đã đưa ra thông báo cho các bên và đã cho các bên một cơ hội hợp lý để xem xét, kết luận rằng đại diện cúa một bên đã hành xử sai trái thì Hội đồng trọng tài tùy theo từng trường hợp thích hợp có thể: Khiển trách đại diện của bên đó; Suy luận một cách thích hợp khi đánh giá các chứng cứ, lập luận của đại diện bên tranh chấp đó; Cân nhắc sai phạm của đại diện bên tranh chấp trong việc ấn định chi phí trọng tài bằng cách chỉ ra nếu thấy thích hợp làm thế nào và với giá trị nào mà việc hành xử sai trái của đại diện bên tranh chấp dẫn đến việc Hội đồng trọng tài phải ấn định chi phí khác đi; Thực hiện biện pháp thích hợp khác để bảo vệ tính công bằng và toàn vẹn của vụ kiện trọng tài.

Để giải quyết vấn đề hành xử sai trái của đại diện bên tranh chấp thì Hội đồng trọng tài nên căn cứ vào:

- Sự cần thiết phải bảo vệ tính toàn vẹn và sự công bằng của tố tụng trọng tài và hiệu lực cưỡng chế thi hành của phán quyết;

- Tác động tiềm tàng của một quyết định về hành xử sai trái với quyền cùa các bên;

- Bản chất của hành vi xử sự sai trái bao gồm cả phạm vi mà việc hành xử sai trái có thể ảnh hưởng đến việc tiến hành tố tụng;

- Thiện chí của đại diện bên tranh chấp;

- Những cân nhắc thích hợp khác về đặc quyền luật sư và khách hàng cũng như tính bảo mật; và

- Phạm vi mà bên tranh chấp được đại diện bởi luật sư đó biết, đồng ý, chỉ đạo và tham gia vào những hành xử sai trái đó.

Thực tiễn tố tụng trọng tài tại VIAC cho thấy, trong bất kể trường hợp nào thì sự bất hợp tác, thiếu thiện chí và phá rối tố tụng trọng tài của một bên tranh chấp bởi đại diện hay luật sư của bên đó chỉ tạo ra những tác động bất lợi, ít nhất về tâm lý đối với Hội đồng trọng tài khi xem xét các chứng cứ và lập luận của bên tranh chấp đó.

Xem thêm: Vấn đề chung về phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

V- CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN CHỨNG CỨ

Chứng cứ và xem xét, đánh giá chứng cứ có lẽ là khâu còn khá yếu của luật sư Việt Nam khi tranh tụng tại trọng tài quốc tế một phần do ảnh hưởng của chế định chứng cứ trong BLTTDS của Việt Nam, một phần do Việt Nam theo hệ thống dân luật (Civil law), không phải theo hệ thống luật án lệ (Common law) nên không có các chế định tương ứng như công khai chứng cứ (discovery) hay kiểm tra người làm chứng (cross examination).

LTTTM năm 2010 có một số quy định liên quan đến vấn đề này như thẩm quyền xác minh sự việc (Fact Finding) của Hội đồng trọng tài tại Điều 45, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài về thu thập chứng cứ, trưng cầu giám định, định giá tài sản, tham vấn chuyên gia thậm chí cả quyền yêu cầu tòa án hỗ trợ thu thập chứng cứ tại Điều 46, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài về triệu tập người làm chứng và yêu cầu tòa án hỗ trợ triệu tập người làm chứng khi cần thiết tại Điều 47.

Trong số các quyền hạn này thì thẩm quyền của Hội đồng trọng tài yêu cầu tòa án hỗ trợ thu thập chứng cứ tại Điều 46 và yêu cầu tòa án hỗ trợ triệu tập người làm chứng khi cần thiết tại Điều 47 thể hiện sự “ủng hộ” của tòa án đối với trọng tài là những điều khoản chưa được quy định trong luật trọng tài của các quốc gia khác trong khu vực.

Mặc dù vậy pháp luật trọng tài lại không có quy định nào về hình thức, giá trị pháp lý của chứng cứ hay tiêu chí đánh giá chứng cứ của Hội đông trọng tài. Các Hội đồng trọng tài bao gồm cả Hội đồng trọng tài được thành lập theo quy tắc trọng tài của VIAC không chịu sự ràng buộc của các quy định về chứng cứ trong BLTTDS áp dụng cho việc xét xử tại tòa án.

Thông thường, các Hội đồng trọng tài sẽ tham khảo Quy tắc của IBA về thu thập chứng cứ trong trọng tài quốc tế 2010 trong đó có các quy định chi tiết như: Chứng cứ bằng văn bản và yêu cầu xuất trình chứng cứ (discovery) tại Điều 3; người làm chứng và lời khai của người làm chứng tại Điều 4; chuyên gia làm chứng được các bên mời tại Điều 5; chuyên gia làm chứng do Hội đồng trọng tài trưng cầu tại Điều 6; trưng cầu giám định tại Điều 7; tổ chức phiên họp xem xét chứng cứ (cross examination) tại Điều 8.

Trái với hiểu biết của nhiều luật sư Việt Nam, hình thức của chứng cứ rất đa dạng và có thể bao gồm:

- Văn bản quy phạm pháp luật (legislation) là tài liệu mà luật sư Việt Nam thường hay trích dẫn để ủng hộ cho lập luận pháp lý của mình.

- Các bản án của tòa án quốc gia hay phán quyết trọng tài quốc tế trước đó (có thể coi như án lệ): ít khi được sử dụng đến do Việt Nam mới công bố công khai bản án một cách có hệ thống mà chưa thực sự phát triển hệ thống án lệ.

- Sách luật (text book) là nguồn chứng cứ còn thiếu hụt do đa số các sách giáo trình luật đều bằng tiếng Việt.

- Bình luận pháp lý (commentary): cũng là nguồn chứng cứ ít được sử dụng đến do thiếu vắng các công trình nghiên cứu khoa học pháp lý có tính ứng dụng và được phổ biến trên thị trường.

- Ý kiến chuyên gia (legal opinion): đã bắt đầu được sử dụng trong các vụ kiện trọng tài tại VIAC.

- Thư điện tử, bản ghi nhớ, dự thảo, tất cả các tài liệu giao dịch trong quá trình đàm phán, thương lượng giao kết hay quá trình thực hiện hợp đồng đều có thể có ý nghĩa thực tế hay pháp lý quan trọng là chứng cứ sau này khi phát sinh tranh chấp.

- Luật sư Việt Nam thường hay hiểu nhầm rằng nhân chứng phải là người “độc lập” và vì thế nhân viên của một bên không thể làm nhân chứng, đưa ra chứng cứ độc lập. Điều này là nhận thức sai lầm. Bất kỳ bên nào cũng có thế đưa ra bất kỳ chứng cứ/nhân chứng nào họ muốn và Hội đồng trọng tài mới là bên quyết định xem chứng cứ/nhân chứng đó có nói đúng sự thật hay khách quan hay không.

Theo Quy tắc của IBA về thu thập chứng cứ trong trọng tài quốc tế 2010 thì Hội đồng trọng tài sẽ xác định giá trị pháp lý của chứng cứ dựa theo 04 tiêu chí cụ thể bao gồm: (i) khả năng chấp nhận (admissibility), (ii) sự liên quan (relevance), (iii) tính thực chất (materiality) và (iv) trọng lượng của chứng cứ (weight).

Hội đồng trọng tài, theo yêu cầu của một bên hoặc theo quyết định của riêng mình, loại trừ bằng chứng hoặc xuất trình bất kỳ tài liệu, tuyên bố, lời khai hoặc kiểm tra vì bất kỳ lý do nào sau đây:

- Thiếu sự liên quan đầy đủ đối với vụ việc hoặc tính chất cho kết quả của nó;

- Trở ngại pháp lý hoặc đặc quyền theo pháp luật hoặc các quy tắc đạo đức xác định bởi Hội đồng trọng tài được áp dụng;

- Nghĩa vụ không hợp lý để xuất trình theo yêu cầu chứng cứ đó;

- Mất hoặc hủy tài liệu có được thể hiện với khả năng hợp lý để có thể xảy ra;

- Cơ sở bảo mật thương mại hoặc kỹ thuật mà Hội đồng trọng tài quyết định là bắt buộc;

- Căn cứ về chính trị hoặc thể chế đặc biệt có độ nhạy cảm (bao gồm cả bằng chứng đã được được phân loại là bí mật của chính phủ hoặc công chứng, tổ chức quốc tế) mà Hội đồng trọng tài quyết định là bắt buộc; hoặc là

- Cân nhắc về kinh tế thủ tục, tỷ lệ, công bằng hoặc bình đẳng của các bên mà Hội đồng trọng tài quyết định là bắt buộc.

Khi xem xét các vấn đề về trở ngại hoặc đặc quyền pháp lý theo quy định nêu trên và trong mọi trường hợp được cho phép bởi bất kỳ các quy tắc pháp lý hoặc đạo đức bắt buộc được xác định để có thể áp dụng, Hội đồng trọng tài có thể cân nhắc:

- Cần bảo vệ tính bảo mật của tài liệu được tạo ra hoặc lời khai hoặc thông tin liên lạc được thực hiện liên quan đến và với mục đích cung cấp hoặc có được tư vấn pháp lý;

- Cần bảo vệ tính bảo mật của tài liệu được tạo ra hoặc lời khai hoặc thông tin liên lạc được thực hiện liên quan đến và với mục đích đàm phán dàn xếp để giải quyết tranh chấp;

- Sự mong đợi của các bên và cố vấn pháp lý của họ tại thời điểm trở ngại pháp lý hoặc đặc quyền được cho là đã phát sinh;

- Bất kỳ sự từ bỏ có thể có của bất kỳ pháp luật hiện hành nào hoặc đặc quyền có hiệu lực theo sự đồng ý, tiết lộ trước đó, sử dụng khẳng định tài liệu, lời khai, giao tiếp trực tiếp hoặc tư vấn có trong đó, hoặc bằng cách khác; và

- Sự cần thiết phải duy trì sự công bằng và bình đẳng giữa các bên, đặc biệt nếu họ tuân thủ các quy tắc pháp lý hoặc đạo đức khác nhau.

Hội đồng trọng tài có thể, nếu thích hợp, thực hiện các sắp xếp cần thiết để cho phép bằng chứng được trình bày hoặc xem xét một cách phù hợp để bảo vệ bí mật.

Nếu một bên không có giải thích thỏa đáng mà không thể đưa ra bất kỳ tài liệu thích hợp nào khác bao gồm cả lời khai được yêu cầu bởi một bên trong yêu cầu phải xuất trình mà không bị phản đối đúng thời hạn hoặc không xuất trình bất kỳ tài liệu nào được yêu cầu xuất trình bởi Hội đồng trọng tài thì Hội đồng trọng tài có thể suy đoán rằng tài liệu đó sẽ là bất lợi cho quyền lợi của bên đó.

VI- CÁC QUYẾT ĐỊNH VỀ TỐ TỤNG TRỌNG TÀI

Thông thường, trong các vụ kiện trọng tài tiế