Khái quát về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

I- CHỦ THỂ KÝ KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 

Theo quy định của pháp luât hiện hành tại Việt Nam, hợp đồng PPP là hợp đồng được ký kết giữa hai bên chủ thể:

- Cơ quan nhà nước có thẩm quyền:

- Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

1- Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng đối tác công tư

Pháp luật hiện hành quy định, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện các quyền, nghin vụ quy định trong hợp đồng PPP bao gồm: bộ. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Như vậy, tùy thuộc vào phạm vi dự án PPP, pháp luật quy định cơ quan nhà nước ở trung ương (bộ, ngành) và cơ quan nhà nước ở địa phương (Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) đều có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng PPP trong hai truong hop:(i) doi vôi các dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn hay nói cách khác là các dự án đầu tư trong các lĩnh vực thuộc phạm vi quản lý của bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh;(ii) đối với các dự án được Thủ tướng Chính phủ giao làm cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Ví dụ 1: Vào ngày 14/6/2012, Bộ Giao thông vận tải đã tổ chức Lễ ký kết hợp đồng BOT và BT dự án đầu tư xây dựng hầm đường bộ qua Đèo Cả trên Quốc lộ 1A qua hai tỉnh Phú Yên và Khánh Hòa với chiều dài 13.4 km và tổng mức đầu tư là 15.603 tỷ đồng, trong dó phía cơ quan nhà nước là Bô Giao thông vận tải, còn phía nhà đầu tư là Liên danh Tổng công ty xây dựng Hà Nội - Công ty cổ phần Tập đoàn Mai Linh Nam Trung Bộ và Tây Nguyên - Công ty cổ phần đầu tư Hải Thạch BOT -Công ty cổ phần Á Châu'. O ví dụ này, dự án đầu tư xây dựng hầm đường bộ thuộc lĩnh vực giao thông vận tải, đồng thời diễn ra trên địa bàn hai tỉnh là Phú Yên và Khánh Hòa nên Bộ Giao thông vận tải được xác định là cơ quan có thẩm quyền tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng BOT và BT.

Trong mát sǒ trường hợp, Thủ tướng Chính phủ có thè quyết định việc giao thẩm quyền xác lập hợp đồng cho một trong các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khōng phụ thuộc vào chức nǎng, nhiệm vụ, quyền hạn của co quan dó. Cu thê, dó là trường hợp dự án PPP thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của nhiêu bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cap tinh. Khi đó, các bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cap tinh sẽ thống nhất và báo cáo Thủ tướng Chính phủ giao một bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh làm cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết, thực hiện hợp đồng dự án'. quy định này bảo dâm tính thông nhât vê mặt chủ thể, tạo điều kiện thuan loi cho việc thúc đẩy tiến độ ký kết hop đồng đối tác công tư.

Trên cơ sở thẩm quyền được xác lập theo đúng các cǎn cú mà pháp luật quy định, bộ, ngành sẽ giao cho tổ chức, đơn vị thuộc bộ, ngành mình (vụ, cục, tổng cục, v.v.); Ủy ban nhân dân cǎp tỉnh giao cho cơ quan chuyên môn, cơ quan trực thuộc (sở và các cơ quan tương đương sở, v.v.) hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện thực hiện nhiệm vụ chuẩn bị dự án bao gồm tổ chức lập báo cáo nghiên cứu tiên kha thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, to chúc lua chon nhà đầu tư theo quy định pháp luât. Ví dụ: Đối với các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư do Bộ Giao thông vận tải quản lý, trong giai đoạn chuẩn bị dự án, việc lập, thẩm định, phê duyệt nhiệm vụ và dự toán công tác khảo sát, lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (gồm cả bổ sung, điều chỉnh nếu có); lập,thẩm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu; lập, thẩm định, phê duyệt hồ sơ yêu cầu hoặc hồ sơ mời thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu, vv. se duợc giao cho Ban quản lý dự án (do Bộ Giao Thông vận tải quyết định thành lập) hoặc Cục quản lý chuyên ngành

Bên cạnh việc trực tiếp ký kết và thực hiện hợp đồng PPP,cǎn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể của từng bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thì bộ. ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể trực tiếp hoặc ủy quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án.Cụ thể như sau:

- Bộ, ngành có thể ủy quyền cho tổ chức thuộc bộ,ngành mình; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan chuyên môn hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C;

- Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho đơn vị sự nghiệp tự bảo đảm chi thường xuyên và chi đầu tưthuộc bộ, ngành, địa phương mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C, trù truong hop áp dung hợp đồng dịch vu theo pháp luật chuyên ngành.

Việc ủy quyền theo quy định phải được thực hiện bằng văn bản, trong đó xác định cụ thể phạm vị, nội dung ủy quyền, trách nhiệm của cơ quan được ủy quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án. cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc cơ quan được ủy quyền thành lập đơn vị quản lý dự án hoặc giao ban quản lý dựán đã được thành lập, có đủ năng lực, chuyên môn thực hiện trách nhiệm, nghĩa vụ của mình theo hợp đồng dự án, nhưng trong mọi trường hợp phải chịu trách nhiệm vể các nghĩa vụ theo hợp đồng dự án đã ký kết.

Như vậy, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng PPP. Những cơ quan này có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho các cơ quan, tô chúc thuộc đơn vị mình thực hiện trách nhiệm và nghĩa vụ theo quy định pháp luât và theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Ngay cả don vi ltc luong vù trang nhán dàn, t6 chee chinh tri - xì hôi。tō chùc chính ri xā hòi - nghe nehiep, ti chie xā hoi.tó che xf hòi - nghê nghiép,tổ chúc khác dhtoc thành lAp theo quy định eut pháp luât vê hoi dể tham gia dut án, các ed quan,tổ chte,dom vi này vān phài báo cáo Thù turongChính phi vê vieo giao một cơ quan nhà nước làm co quān nhà nutác có thẩm quyềnký kết,thue hién hợp đồng của dự án.

2- Nhà đầu tư ký kết và thực hiện hợp đồng đối tác công tư

Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan. Trong các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, nhà đầu tư có quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là nhà đầu tư được lựa chọn thông qua thủ tục đấu thầu; chịu trách nhiệm góp vốn chú sô hữu và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng dự án dā ký kết với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung nǎm 2016, 2017, 2018, 2019 quy định nhà đầu tư bao gồm: tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Trong dó:

- Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.

- Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông.

- Tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh.

- Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đồng.

Trước đây, việc xác định nhà đầu tư được quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền ở Việt Nam có sự phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài. Theo đó, Nhà nước đã ban hành hai quy chế pháp lý riêng biệt bao gồm: Nghị định số 62/1998/NÐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ ban hành quy chế đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao -kinh doanh và hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 02/1999/NÐ-CP ngày 27/01/1999 của Chính phủ), và Nghị Định số 77/CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về việc ban hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh -chuyển giao (B.O.T) áp dụng cho đầu tư trong nước. Theo quy định trong Nghị định số 62/1998/NĐ-CP và Nghị định số 77/CP, nhà đầu tư nước ngoài được quyền thực hiện các dự án đầu tư theo hình thức BOT, BTO và BT tại Việt Nam, trong khi nhà đầu tư trong nước chỉ được thực hiện các dự án BOT. Sự phân biệt này đã tạo ra sự bất bình đẳng không cần thiết trong việc đối xử giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời tạo ra sự chồng chéo trong các quy định pháp luật khi cùng điều chỉnh về một vấn đề.

Hiện nay, Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017,2018, 2019 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã quy định thống nhất về quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Với phạm vi chủ thể được quy định như hiện nay, Nhà nước có thể tận dụng tối đa mọi nguồn lực cần thiết, tạo ra cơ hội cạnh tranh bình đẳng giữa các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế để trở thành đối tác tin cậy của Nhà nước trong việc thực hiện các dự án phát triển kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công.

Ngoài ca quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, chủ thể của quan hè hợp đồng đối tác công tư còn có thể là doanh nghiệp dự án. Doanh nghiệp dự án là doanh nghiệp do một hoặc liên danh các nhà đầu tư thành lập để thực hiện dự án PPP.Theo quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, việc thành lập doanh nghiệp dự án được thực hiện sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Tuy nhiên, đối với dự án áp dụng loại hợp đồng BT hoặc dự án nhóm C, nhà đầu tư có thể quyết định thành lập doanh nghiệp dự án hoặc trực tiếp thực hiện dự án nhung phai tổ chức quản lý và hạch toán độc lập nguồn vốn đầu tư và các hoạt động của dự án'. Trong trường hợp thành lập doanh nghiệp dự án, việc ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm quyền được thực hiện như sau: (i) Nhà đầu tư trực tiếp ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trên cơ sở đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án sẽ ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án. Văn bản này là một bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án. (ii) Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Doanh nghiệp năm 2014, việc ký kết hợp đồng của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật (do pháp luật quy định hoặc do điều lệ công ty quy định), hoặc người đại diện theo ủy quyền.

II- QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CÁC CHỦ THỂ TRONG QUAN HỆ HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 

Trên cơ sở quy định của Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017,2018, 2019 và Nghị định số 63/2018/NÐ-CP, có thể xác định những quyền và nghĩa vụ cơ bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong quá trình thực hiện các loại hợp đồng PPP nhu sau:

Thứ nhất, cơ quan nhà nước có những quyền và nghĩa vụ cơ bản như sau:

- quyền lập danh mục và quyết định chủ trương đầu tư đối với dự án PPP. Việc lập danh mục dự án PPP trước hết thuộc về trách nhiệm của bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Trên cơ sở các lĩnh vực được Nhà nước khuyến khích thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư, căn cứ vào kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của ngành và địa phương, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ lập danh mục những dự án PPP cần thiết. Trên cơ sở đó, tùy thuộc vào mức độ, tính chất quan trọng của tùng dự án, Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Bộ truong, Thu truong cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ; Hội đồng nhân dân cấp tỉnh và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ quyết định chủ trương đầu tư đối với các dự án nằm trong danh mục đã được lập. Việc quyết định chủ trương đầu tư được thực hiện trên cơ sở xem xét báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, cũng như nguồn vốn và khả năng cân đối vốn đối với phần vốn đầu tư công trong dự án. Theo quy định của pháp luật, điều kiện để quyết định chủ trương đầu tư bao gồm: phù hợp với quy hoạch phát triển ngành, lĩnh vực; quy hoạch và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt; phù hợp với lĩnh vực đầu tư quy định tại điều 4 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP; không trùng lặp với các dự án đã có quyết định chủ trương đầu tư, quyết định đầu tư; có khả năng thu hồi vốn cho nhà đầu tư; phù hợp với khả năng cân đối phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP; và có báo cáo đánh giá tác động môi trường theo quy định của pháp luật về bảo vệ môi trường'. Có thể thấy, việc pháp luật quy định cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ thể đầu tiên có trách nhiệm lập danh mục dự án PPP se bao dam su phù hợp của dut án đầu tư vai điều kiện, tình hình kinh tế - xã hội của đất nước, bảo đảm tính hệ thống và khả thi của dự án.Dòng thòi,khi danh muc dự án PPP duoc quyêt dinh chu truong đầu tư,be, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tinh se có trách nhiệm công bố dự án, danh mục dự án trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia theo quy định của pháp luật về đấu thầu, không chỉ giúp người dân có cơ hội giám sát việc thực hiện các dự án đầu tư công cua Nhà nước mà con tao ra cơ chế cạnh tranh bình đẳng giữa các nhà đầu tư khi có nhu cầu thiết lập quan hệ đối tác vôi Nhà nước.

- quyền lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án: sau khi dự án PPP đã được quyết định chủ trương đầu tư và được Thủ tướng Chính phủ hoǎc Bộ truong, thu truong co quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thị, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ có quyền tổ chức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP. Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu.

- quyền đàm phán, ký kết hợp đồng dự án: căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, cơ quan nhà nước có quyền đàm phán, hoàn thiện hợp đồng và tổ chức việc ký kết hợp đồng dự án. Đây là quyền quan trọng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền vì hợp đồng dự án chính là cơ sở pháp lý chính thức để có thể triển khai thực hiện dự án PPP trên thực tế.

- quyền giám sát chất lượng công trình: trong quá trình tổ chức triển khai xây dựng công trình theo hợp đồng dự án, cơ quan nhà nước có quyền tổ chức kiểm tra việc giám sát quá trình thi công xây dựng công trình theo yêu cầu tại hợp đồng dự án, kiểm tra việc tuân thủ các quy trình, tiêu chuẩn, quy chuẩn quản lý vận hành công trình theo hợp đồng dự án. Khi xét thấy chất lượng công việc thực hiện không bảo đảm yêu cầu, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có quyền đề nghị nhà đầu tư yêu cầu nhà thầu điều chỉnh hoặc đình chỉ thi công công trình.

-quyền giám sát giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu: để bảo đảm quyền lợi cho người sử dụng hàng hóa, dịch vụ là những chủ thể thụ hưởng thành quả từ các dự án đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng và dịch vụ công, Nhà nước có quyền giám sát giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu, bảo đảm nhà đầu tư thực hiện đúng các thỏa thuận về giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu trong hợp đồng dự án, nhằm bảo vệ lợi ích cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước. Bên cạnh đó, cơ quan nhà nước còn có quyền giám sát và đánh giá hoạt động đầu tư, giám sát việc thực hiện công khai tài chính, báo cáo kiểm toán của nhà đầu tư theo quy định của pháp luật và thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

- quyền nhận chuyển giao công trình dự án sau khi hết thời hạn hợp đồng. với quyền năng này, cơ quan nhà nước xác lập quyền sở hữu của Nhà nước đối với các công trình hạ tầng và dịch vụ công ngay cả trong trường hợp Nhà nước không phải là chủ thể đầu tư toàn bộ vốn để thực hiện dự án. cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ nhận chuyển giao công trình dự án theo các điều kiện,thu tục quy định trong hợp đồng dự án và theo quy định pháp luật.

- Trong quá trình thực hiện các dự án PPP, Nhà nước đồng thời phải tuân thủ một số nghĩa vụ cơ bản như sau: lập kế hoạch và chủ động hình thành nguồn vốn hỗ trợ chuẩn bị đầu tư dự án PPP; lập kế hoạch vốn đầu tư công làm phẩn Nhà nước tham gia trong dự án PPP; thực hiện đúng cam kết về phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP; hỗ trợ nhà đầu tư tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng và tái định cư, xây dựng các công trình phụ trợ; thanh toán cho nhà đầu tư cung cấp dịch vụ theo hợp đồng BTL, BLT và các hợp đồng tương tự khác, v.v..

Thứ hai, nhà đầu tư có các quyền và nghĩa vụ cơ bản như sau:

- quyền để xuất dự án PPP: nhà đầu tư có quyền đề xuǎt các dd án PPP ngoài các dhu án, danh muc dhu án do bộ, ngành,Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt và còng bố. Việc đề xuất dự án phải đáp ứng các yêu cầu theo quy định của pháp luát.Trên cơ sở dó, dự án đầu tư do nhà đầu tư đề xuất sē được tổ chức thẩm định, quyết định chủ trương đầu tư và phê duyệt báo cáo nghiên citu khà thi theo đúng trình tt,thù tuc do pháp luật quy định. Trường hợp dự án do nhà đầu tư đề xuất được phê duyệt cha trương đầu tư, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cǎp tinh cong bda án và thông tin vê nhà đầu tư dê xuǎt dự án theo quy định tại điều 21 Nghi dinh so 63/2018/NÐ-CP.Doi voi dự án có nội dung liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệhoǎc các thỏa thuận huy động vốn để thực hiện dự án càn bào mật, nhà đầu tư thỏa thuận với bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tinh về nội dung thông tin công bô. Có thể nói, việc cho phép các nhà đầu tư quyền để xuất dự án PPP góp phần tǎng thêm khảnǎng thu hút nguồn vốn đầu tư tư nhân vào quá trình hoàn thiện và phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng quốc gia, đồng thời tận dụng được kỹ năng, kinh nghiệm của nhà đầu tư trong việc lựa chọn các dự án chất lượng, đáp ứng tốt nhất nhu cầu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.

- quyền triển khai thực hiện dự án theo hợp đồng đã ký kết: sau khi được lựa chọn và ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư có quyền triển khai thực hiện dự án thông qua các hoạt động như: thành lập doanh nghiệp dự án; lựa chọn nhà thầu để thực hiện các công việc cụ thể của dự án; nhận sự hỗ trợ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc chuẩn bị mặt bằng xây dựng; thực hiện việc quản lý, kinh doanh công trình dự án hoặc thực hiện dự án khác theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án; thu phí hàng hóa, dịch vụ từ cơ quan nhà nước hoặc người sử dụng hàng hóa, dịch vụ và được cơ quan nhà nước hỗ trợ thu giá, phí dịch vụ nhằm thu hồi vốn và lợi nhuận.

- quyền chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án: nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án đã ký kết cho bên cho vay hoặc nhà đầu tư khác sau khi hoàn thành xây dựng công trình đối với dự án có cấu phần xây dựng hoặc sau khi chuyển sang giai đoạn vận hành đối với dự án không có cấu phần xây dựng. Việc chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án không được ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và phải đáp ứng các điều kiện đầu tư, kinh doanh theo quy định của pháp luật về đầu tư, các điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

- quyền hưởng ưu đãi và các hỗ trợ từ phía Nhà nước: nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được hưởng các ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp; được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn hoặc được giảm tiền thuê đất trong thời gian thực hiện dự án phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai và được hưởng các ưu đãi khác theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, nhà đầu tư còn được cơ quan nhà nước có thẩm quyền (do Thủ tướng Chính phủ chỉ định) bảo lãnh cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ và các nghĩa vụ hợp đồng khác; được thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình dự án tại bên cho vay theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về dân sự; được bảo đảm thực hiện quyền sử dụng đất, cân đối ngoại tệ; bảo đảm khả năng cung cấp các dịch vụ công cộng và quyền sở hữu tài sån...

- Về nghĩa vụ của nhà đầu tư: nhà đầu tư có những nghĩa vụ cơ bản như sau: góp vốn chủ sở hữu và các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng đã ký kết, trong đó phải đảm bảo tỷ lệ vốn chủ sở hữu tối thiểu theo quy định của pháp luật. Sau khi ký kết hợp đồng dự án, nhà đầu tư phải bảo đảm tiến độ, tài chính và chất lượng của công trình; hàng hóa,dịch vụ cung cấp cho người sử dụng và Nhà nước. Bên cạnh đó, nhà đầu tư còn có nghĩa vụ: cung ứng sản phẩm, dịch vụ và thực hiện các nghĩa vụ khác theo yêu cầu, điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án; bảo đảm việc sử dụng công trình theo các điều kiện quy định trong hợp đồng dự án; đối xử bình đẳng vôi tất cả các đối tượng sử dụng các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp; không được sử dụng quyền kinh doanh công trình để khước từ cung cấp dịch vụ cho các đối tượng sử dụng; sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm công trình vận hành an toàn theo đúng thiết kế hoặc quy trình đã cam kết tại hợp đồng dự án'. Ngoài ra, nhà đầu tư phải có trách nhiệm công khai tài chính, báo cáo kiểm toán theo quy định của pháp luật và thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Kể từ ngày hoàn thành công trình dự án, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình và chuyển giao công trình dự án theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án (trừ trường hợp áp dụng loại hợp đồng BOO và các hợp đồng tương tự khác).

III- LĨNH VỰC ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 

Căn cứ vào mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội quốc gia trong từng thời kỳ, Nhà nước sẽ xác định những lĩnh vực đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư. Trong bối cảnh hiện nay, quan điểm của Đảng và Nhà nước luôn nhất quán khi cho rằng, cần phải có chính sách khuyến khích tổ chức, cá nhân trực tiếp đầu tư hoặc đầu tư theo hình thức đối tác công tư vào các dự án kết cấu hạ tầng kinh tế- xã hội và cung cấp dịch vụ công'.Quán triệt quan điểm đó, trên cơ sở quy định chung tại Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016,2017,2018, 2019 và Luật đầu tư công năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2018, điều 4 Nghị Định số 63/2018/NĐ-CP đã xác định những lĩnh vực đầu tư và phân loại dự án PPP như sau: “Nhà nước khuyến khích việc thực hiện đầu tư theo hình thức PPP trong các lĩnh vực sau đây:

a) Giao thông vận tải;

b) Nhà máy điện, đường dây tải điện;

c) hệ thống chiếu sáng công cộng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; công viên; nhà, sân bãi để ô tô, xe, máy móc, thiết bị; nghĩa trang;

d) Trụ sở cơ quan nhà nước; nhà ở công vụ; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cu;

d) Y tế; giáo dục, đào tạo, dạy nghề; văn hóa; thể thao; du lịch; khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn; ứng dụng công nghệ thông tin;

e) hạ tầng thương mại; hạ tầng khu đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; cơ sở ươm tạo, cơ sở kỹ thuật, khu làm việc chung hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa;

g) Nông nghiệp và phát triển nông thôn; dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

h) Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ”.

Trên cơ sở những lĩnh vực đầu tư được quy định tại Nghị Định số 63/2018/NĐ-CP, Bộ, cơ quan ngang bộ sẽ ban hành vǎn bản pháp luật hướng dẫn chi tiết về lĩnh vực đầu tư thuộc phạm vi quản lý của bộ, ngành mình. Ví dụ: ngày 23/5/2019,Bo Giao thông vận tải đã ban hành Thông tư số 19/2019/TT-BGTVT hướng dẫn chi tiết về lĩnh vực đầu tư và nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư thuộc lĩnh vực giao thông vận tải. Theo quy định tại điều 4 Thông tư số 19/2019/TT-BGTVT, đầu tư trong lĩnh vực giao thông vận tải có thể áp dụng hình thức PPP bao gồm các dự án đầu tư xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trong các lĩnh vực: đường bộ, đường sắt, đường thủy nội địa, hàng hai và hàng không.

So vối các văn bản pháp luật quy định về quy chế đầu tư theo hình thức BOT,BTO và BT trước đây, pháp luật đầu tư hiện hành o Việt Nam đã mơ rông tôi da pham vi linh vuc đầu tư theo hình thức PPP (bao gồm cả các công trình hạ tầng kinh tế và công trình hạ tầng xã hội) thay vì chỉ giới hạn trong pham vi các công trình kết cấu hạ tầng kinh tế. quy định này góp phần tǎng thêm sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư của các nhà đầu tư thông qua các hình thức hợp đồng đối tác công tư cụ thể. Trên cd sở những līnh vực khuyến khích thực hiện dự án PPP theo quy định, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ tiến hành lập danh mục hoặc nhà đầu tư sẽ để xuất dự án PPP1. Những dự án PPP được quyết định chủ trương đầu tư và được phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi sẽ trở thành đối tượng của các hợp đồng PPP được xác lập trong tuong lai.

Bên cạnh đó, để phục vụ cho việc phân cấp thẩm quyền ký kết, quyết định chủ trương đầu tư và phê duyệt báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi các dự án PPP, dự án PPP sẽ được phân loại thành dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C theo tiêu chí quy định tại pháp luật về đầu tư công. Theo quy định tại khoản 2 điều 6 Luật đầu tư công năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2018, căn cứ mức độ quan trọng và quy mô, dự án đầu tư công được phân loại thành dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm B và dự án nhóm C. Tiêu chí phân loại các dự án này được quy định tại điều 7, điều 8, điều 9 và điều 10 Luật đầu tư công năm 2014, sua doi,bo sung nǎm 2018.

IV- QUY TRÌNH ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ

Đàm phán, ký kết hợp đồng nói chung, hợp tác đối tác công tư nói riêng là khâu đầu tiên và rất quan trọng để hình thành quan hệ hợp đồng giữa các bên. Việc đàm phán, ký kết hợp đồng một cách chặt chế sẽ bảo đảm hiệu lực của hợp đồng, mang lại lợi ích cho các bên, góp phần hạn chế tối đa những rủi ro có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng. Trong quan hệ đối tác công tư, việc đàm phán, ký kết hợp đồng được thực hiện sau khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã tiến hành tổ chức lựa chọn được nhà đầu tư theo quy định của pháp luật về đấu thầu.

1- Đàm phán hợp đồng đối tác công tư

Thú nhất, để có cơ sở đàm phán hợp đồng PPP, cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc nhà đầu tư phải tiến hành lập báo cáo nghiên cứu khả thi. Báo cáo nghiên cứu khả thi là tài liệu trình bày các nội dung nghiên cứu về sự cần thiết, tính khả thi và hiệu quả của dự án PPP. Đối với các dự án PPP do bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh lập, sau khi dự án được phê duyệt và quyết định chủ trương đầu tư, bộ, ngành phải giao cho tổ chức, đơn vị thuộc bộ, ngành mình; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao cho cơ quan chuyên môn, cơ quan trực thuộc hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư. Đối với các dự án PPP do nhà đầu tư để xuất và đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt chủ trương đầu tư: bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tinh giao nhà đầu tư tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi.Doi voi truong hop dự án túng dung công nghệ cao theo quy định của pháp luật về công nghệ cao, báo cáo nghiên cứu khả thi sē do nhà đầu tư trúng thầu lập. Việc giao cho nhà đầu tư tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi duoc thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhà đầu tư.

Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP bao gồm các nội dung chủ yêu sau đây (điều 29 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP):

(i) Phân tích chi tiết về sự cần thiết đầu tư và lời thề của việc thực hiện dự án so với hình thức đầu tư khác; tham vấn ý kiến về tác động của việc đầu tư thực hiện dự án của một hoặc các cơ quan, tổ chức sau đây: Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân, đoàn dai biêu quoc hoi tinh, thành pho noi thực hiện dự án; hiệp hội nghề nghiệp liên quan đến lĩnh vực đầu tư;

(ii) Đánh giá sự phù hợp của dự án với lĩnh vực đầu tư; quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành và địa phương;

(iii) Mục tiêu, quy mô, các hợp phẩn (nếu có) và địa điểm thực hiện dự án; nhu cầu sử dụng đất và các nguồn tài nguyên;

(iv) Thuyết minh yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ để đáp ứng yêu cầu chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ cung cấp; đánh giá hiện trạng công trình, máy móc, thiết bị, giá trị tài sản (đối với hợp đồng O&M); thiết kế cơ sở theo quy định của pháp luật về xây dựng (đối với dự án có cấu phần xây dựng);

(v) Hiệu quả kinh tế - xã hội và tác động của dự án đối với môi trường, xã hội và quốc phòng, an ninh;

(vi) Phương án bổi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư;

(vii) Phương án tài chính của dự án (gồm các nội dung quy định tại điểm g khoản 3 điều 18 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP).

(viii) Khả năng huy động vốn để thực hiện dự án; đánh giá nhu cầu, khả năng thanh toán của thị trường; khảo sát sự quan tâm của nhà đầu tư, bên cho vay đối với dự án.

(ix) Loại hợp đồng dự án;

(x) Tiến độ, thời hạn hợp đồng dự án; thời gian xây dựng, khai thác công trình; phương án tổ chức quản lý, kinh doanh hoặc cung cấp dịch vụ;

(xi) Phân tích rủi ro, phân chia trách nhiệm của các bên trong việc quản lý rủi ro phát sinh khi thực hiện dự án;

(xii) Kiến nghị ưu đãi, bảo đảm đầu tư (nếu có);

(xiii) Các nội dung cần thiết khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành.

Báo cáo nghiên cứu khả thi sau khi được lập bao gồm đầy đủ những nội dung chủ yếu nêu trên sẽ được thẩm định bởi Hội đồng thẩm định nhà nước (đối với dự án quan trọng quốc gia, dự án sử dụng vốn ODA và vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ nước ngoài làm vốn góp của Nhà nước trong lĩnh vực an ninh, quốc phòng, tôn giáo), hoặc đơn vị đầu mối quản lý về hoạt động PPP do Bộ Truong, Thu trưởng cơ quan ngang bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân câp tinh giao trách nhiệm. Việc thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi phải được thực hiện trên cơ sở xem xét sự cần thiết của việc thực hiện dự án, sự phù hợp của các yếu tố cơ bản, hiệu quả của dự án, tính khả thi của dự án, sự phù hợp của loại hợp đồng dự án và các nội dung cần thiết khác. Căn cứ vào hoàn cảnh thực tế, cơ quan chịu trách nhiệm thẩm định có thể trực tiếp hoặc tuyển chọn tư vấn để thẩm định một phần hoặc toàn bộ nội dung này. Đối với dự án nhóm C sử dụng vốn đầu tư công, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ tổ chức thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn đối với phần vốn đầu tư công theo phân cấp quy định tại pháp luật về đầu tư công, làm cơ sở để phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi.

Sau khi được thẩm định, nếu báo cáo nghiên cứu khả thi phù hợp với nội dung thẩm định thì sẽ được phê duyệt bởi Thủ tướng Chính phủ (đối với các dự án quan trọng quốc gia, dự án sử dụng vốn ODA và vốn vay ưu đãi của nhà tài trợ nước ngoài làm vốn góp của Nhà nước trong līnh vdc an ninh,quốc phòng,tôn giáo), hoǎc Bô truông, Thù truông cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh.

Đối với dự án được thực hiện theo hợp đồng BT, xuất phát từ nguyên nhân dự án BT có tính chất khác với các dự án được thực hiện theo hình thức PPP khác, đó là: sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quý đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện dự án khác. Vì vậy, để bảo đảm việc thanh toán cho nhà đầu tư BT được minh bạch, tránh gây thất thoát, lãng phí tài sản công, Nghị định số 63/2018/NÐ-CP dã bổ sung thêm quy định về việc lập, thẩm định và phê duyệt thiết kế và dự toán công trình sau khi báo cáo nghiên cứu khả thi về dự án được phê duyệt, bao gồm: thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công và dự toán xây dựng công trình'. Theo đó, đối với dự án do bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh lập thì bộ, ngành phải giao cho tổ chức, đơn vị thuộc bộ, ngành mình; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao cho cơ quan chuyên môn, cơ quan trực thuộc hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện tổ chức lập thiết kế và dự toán theo quy định của pháp luật về xây dựng hoặc pháp luật chuyên ngành có liên quan. Còn đối với dự án do nhà đầu tư để xuất, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao cho nhà đầu tư tổ chức lập thiết kế và dự toán. Việc giao cho nhà đầu tư nhiệm vụ này được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhà đầu tư. Trên cơ sở thiết kế và dự toán được lập, cơ quan chuyên môn về xây dựng hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ thẩm định theo pháp luật chuyên ngành sẽ tiến hành thẩm định thiết kế và dự toán. Căn cứ vào kết quả thẩm định, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc cơ quan được ủy quyền ký kết và thực hiện hợp đồng sẽ phê duyệt thiết kế và dự toán.

Thứ hai, sau khi báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế và dự toán (đối với dự án BT) được chủ thể có thẩm quyền phê duyệt, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ tổ chức lựa chọn nhà đầu tư. Việc lựa chọn nhà đầu tư dự án PPP phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi quốc tế. Hình thức đấu thầu rộng rãi trong nước và hình thức chỉ định nhà đầu tư vẫn có thể được áp dụng trong một số trường hợp cụ thể theo quy định pháp luật'. quy định này giúp cho quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư trở nên minh bạch, công khai, tăng thêm khả năng lựa chọn được nhà đầu tư có đủ năng lực để thực hiện dự án, giảm thiểu thất thoát,lãng phí cho Nhà nước. Phương thức lựa chọn nhà đầu tư là phương thức hai túi hồ sơ. Sau khi nhà đầu tư nộp hồ sơ dự thầu, phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm: phương pháp giá dịch vụ, phương pháp vốn góp của Nhà nước, phương pháp lợi ích xã hội, lợi ích nhà nước và phương pháp kết hợp. Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm: tiêu chuẩn đánh giá về năng lực,kinh nghiệm, tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật; tiêu chuẩn đánh giá về tài chính.

Sau khi trải qua các bước trong quy trình lựa chọn nhà đầu tư, việc xét duyệt trúng thầu phải đáp ứng các điều kiện sau đây: (i) Có hồ sơ dự thầu hợp lệ. (ii) Đáp ứng yêu cầu về năng lực, kinh nghiệm. (iii) Đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật. (iv) Có giá dịch vụ thấp nhất, không vượt mức giá dịch vụ xác định tại báo cáo nghiên cứu khả thi được phê duyệt, phù hợp với quy định của pháp luật về giá, phí và lệ phí đối với phương pháp giá dịch vụ; có để xuất phần vốn góp của Nhà nước thấp nhất và không vượt giá trị vốn góp của Nhà nước xác định tại báo cáo nghiên cứu khả thi được phê duyệt đối với phương pháp vốn góp của Nhà nước; có đề xuất nộp ngân sách nhà nước lớn nhất đối với phtang pháp lợi ích xã hội, lợi ích Nhà nước.

Thứ ba, việc đàm phán hợp đồng PPP sẽ được thực hiện tại 2 thời điểm: 

Ở thời điểm thứ nhất, sau khi dā có kết quả đánh giá hồ sơ đề xuất về kỹ thuật, hồ sơ đề xuất về tài chính - thương mại và xěp hạng nhà đầu tư, nhà đầu tư đứng xếp hạng thứ nhất được mời đến đàm phán sơ bộ hợp đồng. Trường hợp nhà đầu tư được mời đến đàm phán sơ bộ hợp đồng nhưng không đến hoặc từ chối đàm phán sơ bộ hợp đồng thì nhà đầu tư sẽ không được nhận lai bảo đảm dự thầu. Việc đàm phán sơ bộ hợp đồng phải tuân thủ nhūng nguyên tắc nhu sau: không tiến hành đàm phán sơ bộ đối với các nội dung mà nhà đầu tư đã chào thầu theo đúng yêu cầu của hồ sơ mời thầu; việc đàm phán sơ bộ hợp đồng không được làm thay doi nôi dung co ban của hồ sơ dự thầu. Nội dung đàm phán sơ bộ hợp đồng bao gồm:(i) Đàm phán sơ bộ vê nhūng nôi dung chua du chi tiet, chua ro hoǎc chua phù hop, thong nhat giua ho so moi thầu và hồ so dụ thầu, giữa các nội dung khác nhau trong ho so dự thầu có thể dẫn đến các phát sinh, tranh chǎp hoặc ảnh hưởng đến trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. (ii) Đàm phán sơ bộ về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư (nếu có) nhằm mục tiêu hoàn thiện các nội dung chi tiet cua dự án. (iii) Đàm phán về các nội dung cần thiết khác. Trong quá trình đàm phán sơ bộ hợp đồng, các bên tham gia tiến hành hoàn thiện dự thảo thỏa thuận đầu tư, dự thảo hợp đồng. Trường hợp đàm phán sơ bộ hợp đồng không thành công, bên mời thầu báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định mời nhà đầu tư xếp hạng tiếp theo vào đàm phán sơ bộ hợp đồng; trường họp đàm phán sơ bộ với các nhà đầu tư xếp hạng tiếp theo không thành công thì bên mời thầu báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định hủy thầu.

Ở thời điểm thứ hai, sau khi có kết quả lựa chọn nhà đầu tư và kết quả đàm phán sơ bộ hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức đàm phán, hoàn thiện hợp đồng với nhà đầu tư được lựa chọn. Nội dung đàm phán, hoàn thiện hợp đồng không được làm thay đổi căn bản các nội dung đàm phán sơ bộ hợp đồng và kết quả lựa chọn nhà đầu tư. Nội dung đàm phán, hoàn thiện hợp đồng bao gồm các nội dung sau đây: chỉ tiết các nội dung trong đàm phán sơ bộ hợp đồng; căn cứ để ký kết hợp đồng dự án; các thay đổi đối với các điều khoản đặc biệt của hợp đồng (nếu có). Ngoài những nội dung trên, bên mời thầu báo cáo người có thẩm quyền quyết định các nội dung đàm phán, hoàn thiện hợp đồng khác phù hợp với loại hợp đồng của dự án.

2- Ký kết hợp đồng đối tác công tư

Theo quy định của Luật Đấu thầu năm 2013, sửa đổi năm 2016, 2017, 2019, sau khi lựa chọn được nhà đầu tư, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng với nhà đầu tư được lựa chọn hoặc với nhà đầu tư được lựa chọn và doanh nghiệp dự án. Đối với nhà đầu tư liên danh, tất cả các thành viên liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng. hợp đồng được ký kết giữa các bên phải phù hợp với nội dung trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, kết quả đàm phán hợp đồng, quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và văn bản thỏa thuận đầu tư. Bên cạnh đó, việc ký kết hợp đồng PPP phải đáp ứng những điều kiện như sau: (i)Tại thời điểm ký kết, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất của nhà đầu tư được lựa chọn còn hiệu lực. (ii) Tại thời điểm ký kết, nhà đầu tư được lựa chọn phải bảo đảm đáp ứng yêu cầu về năng lực kỹ thuật, tài chính để thực hiện dự án. Trường hợp cần thiết, người có thẩm quyền tiến hành xác minh thông tin về năng lực của nhà đầu tư, nếu vẫn đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án thì mới tiến hành ký kết hợp đồng. (iii) cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải bảo đåm các điều kiện về vốn góp của Nhà nước, mặt bằng thực hiện và chc dién kien cần thiết khác để triển khai thực hiện dự án theo đúng tiến độ. Ngoài ra, nhà đầu tư dhude hra chom phi thute hien hien pháp bàn đàm thực hiện hợp đồng trước thời điểm hợp đồng có hiệu lực.

V- THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 

Trước đây,theo quy định tại Nghi dinh so 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, đối với các dự án quan trọng quốc gia; dự án mà bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của bộ, ngành là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án; các dự án thực hiện trên địa bàn từ 02 tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên, nhà đầu tư được lựa chọn phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tưtại Bộ Kế hoạch và đầu tư (trừ dự án nhóm C). Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án phù hợp với mục tiêu, phạm vi hoạt động đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án (trừ dự án thực hiện theo hợp đồng BT hoặc dự án nhóm C). Nghị định số 63/2018/NÐ-CP được ban hành thay thế cho Nghị định số 15/2015/NĐ-CP đã bãi bỏ thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, giảm bớt thủ tục hành chính không cần thiết cho nhà dâu tt, Theo dó,sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, nhà đầu tư sẽ thành lập doanh nghiệp dự án ngay để thực hiện dự án.Thù tục thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

1- Triển khai thực hiện dự án

Theo quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, việc triển khai thực hiện dự án được tiến hành vôi các hoạt động chính như sau:

(i) Lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án: dự án PPP là những dự án đầu tư lớn, có tính chất phúc tập với thời gian thực hiện dài. Vì vậy, bản thân nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án không thể tự thực hiện tat ca moi công việc trong quá trình triển khai dự án. Để bảo đảm tiến độ và thời gian thực hiện công trình, pháp luật quy định nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện một hoặc một số công việc cụ thể. Trước khi tổ chức đấu thầu, để bảo đảm tính công khai, minh bạch và hiệu quả của hoạt động lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải ban hành quy chế lựa chọn nhà thầu tư vấn, cung cấp hàng hóa, xây lắp và nhà thầu khác trên cơ sở bảo đảm công bằng, minh bạch, hiệu quả kinh tế. Quy chế này sẽ được áp dụng thống nhất trong quá trình thực hiện dự án.

(ii) Chuẩn bị mặt bằng xây dựng: cơ quan nhà nước có thẩm quyền phối hợp với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tổ chức giải phóng mặt bằng và hoàn thành các thủ tục giao đất, cho thuê đất để nhà đầu tư thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai, hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan.

(iii) Lập, thẩm định và phê duyệt thiết kế xây dựng: trừ dự án áp dụng loại hợp đồng BT (việc lập, thẩm định và phê duyệt thiết kế, dự toán đã được thực hiện trước khi tổ chức lựa chọn nhà đầu tư), cǎn cứ báo cáo nghiên cứu khả thi và quy định của hợp đồng dự án, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án lập thiết kế xây dựng gửi cơ quan chuyên môn về xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng thẩm định trước khi phê duyệt, đồng thời gửi cơ quan nhà nước có thẩm quyền để theo dôi, giám sát.Co quan chuyên môn về xây dựng là cơ quan chuyên môn trực thuộc Bộ Xây dựng. Bộ quản lý công trình xây dựng chuyên ngành: Sở Xây dựng, So quản lý công trình xây dựng chuyên ngành: Phòng có chức năng quản lý xây dựng thuộc Ủy ban nhân dân cấp huyện'. Việc thay đổi thiết kế xây dựng làm ảnh hưởng đến quy mô, tiến độ thực hiện dự án phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trước khi phê duyệt.

(iv) Giám sát thực hiện hợp đồng dự án: nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm về chất lượng công trình, dịch vụ của dự án. Nhà đầu tư tự giám sát, quản lý hoặc thuê tổ chức tư vấn độc lập để quản lý, giám sát thi công xây dựng, nghiệm thu các hạng mục và toàn bộ công trình theo thiết kế, phương án kinh doanh quy định tại hợp đồng dự án. Đối với dự án áp dụng loại hợp đồng BT, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm trực tiếp hoặc giao đơn vị quản lý dự án, ban quản lý dự án phối hợp với nhà đầu tư để thực hiện việc giám sát chất lượng công trình dự án theo hợp đồng dự án. Bên cạnh đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án. Trong trường hợp cần thiết, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê tổ chức tư vấn có đủ năng lực, kinh nghiệm hỗ trợ thực hiện nhiệm vụ giám sát việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

(v) Giám sát chất lượng công trình: việc giám sát chất lượng công trình thuộc vể trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm bảo đảm công trình được nhà đầu tư thực hiện theo  đúng chất lượng dā thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Để thực hiện nhiệm vụ này, cơ quan nhà nước cần: tổ chức kiểm tra việc giám sát quá trình thi công xây dựng công trình theo yêu cầu tại hợp đồng dự án; kiêm tra việc tuân thủ các quy trình,tiēu chuẩn, quy chuẩn quản lý vận hành công trình theo hợp đồng dự án; tổ chức kiểm định chất lượng bộ phận công trình, hạng mục công trình và toàn bộ công trình xây dựng khi có nghi ngờ về chất lượng hoặc khi được cơ quan quản lý nhà nước yêu câu; đề nghị nhà đầu tư yêu cầu nhà thầu điều chỉnh hoặc đình chỉ thi công khi xét thấy chất lượng công viêc thực hiện không đảm bảo yêu cầu.

2- Quản lý và kinh doanh công trình dự án

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện việc quan lý, kinh doanh công trình dự án hoặc thực hiện dự án khác theo thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Đây là giai đoạn nhà đầu tư thực hiện kinh doanh thu hồi vốn đầu tư và thực hiện mục tiêu lợi nhuận trong thời hạn hợp đồng. Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện việc kinh doanh công trình thông qua việc cung cấp dịch vụ có thu tiển cho người sủ dụng hàng hóa, dịch vụ hoặc cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Giá, phí hàng hóa, dịch vụ do nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cung cấp. Giá, phí dịch vụ do nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án cung cấp được xác định theo nguyên tắc bù đủ chi phí, có tính đến tương quan giá cả thị trường, bảo đảm lợi ích của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, Nhà nước và người sử dụng, tạo điều kiện để nhà đầu tư thu hồi vốn và lợi nhuận. Giá, phí dịch vụ cũng như việc tăng giá, phí, các khoản thu và điều kiện tăng giá, phí, các khoản thu đã được quy định trong hợp đồng dự án nên doanh nghiệp có nghĩa vụ tuân thủ những cam kết này trong hợp đồng. Việc thỏa thuận, điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu do Nhà nước quản lý phải phù hợp với quy định của pháp luật về giá, phí và theo các điều kiện quy định tại hợp đồng dự án. Đổng thời, khi điều chỉnh giá, phí hàng hôn và chc khoản thu (nên có), doanh nghiệp dự án (nhà đầu tư trong trường hợp không thành lập doanh nghiệp dự án) phải thông báo trước 30 ngày cho các đối tượng sử dụng hǎng hóa, dịch vụ. Cũng theo cam kết trong hợp đồng, Nhà nude c6 nghia vụ tạo mọi điều kiện thuận lợi để doanh nghiệp dự án thu đúng, thu đủ giá và phí dịch vụ cũng như các khoản thu hop pháp khác từ khai thác công trình dự án.

Cung ứng dịch vụ và vận hành, quản lý,kinh doanh công trình thuộc về trách nhiệm của doanh nghiệp dự án. Doanh nghiệp dự án có quyền lựa chọn khách hàng cho mình, tuy nhiên, pháp luật nhiểu nước trên thế giới đểu dữ liệu việc doanh nghiệp dự án sử dụng quyền kinh doanh công trình như một thứ “đặc quyền”, “độc quyền” cung cấp dịch vụ để phân biêt doi xu voi khach hàng. Ngăn ngừa hiện tượng tiêu cực này, pháp luật hoặc hợp đồng thường quy định doanh nghiệp dự án có nghĩa vụ đối xử bình đẳng voi tất cả các đối tượng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp và nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình dự án để đối xử phân biệt hoặc khước từ phục vụ đối với các đối tuong su dung.

Ngoài ra, trong quá trình kinh doanh công trình hoặc cung cấp dịch vụ, doanh nghiệp dự án còn có các trách nhiệm sau đây: cung ứng sản phẩm, dịch vụ và thực hiện các nghĩa vụ khác theo yêu cầu, điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án; bảo đảm việc sử dụng công trình theo các điều kiện quy định trong hợp đồng dự án; sửa chữa, bảo dưỡng định kỳ, bảo đảm công trình vận hành an toàn theo đúng thiết kế hoặc quy trình đã cam kết tại hợp đồng dự án.

Cũng cẩn lưu ý rằng, khác với doanh nghiệp thực hiện dự án BOT, BTO, BTL, BLT, O&M, doanh nghiệp thực hiện dự án BT không thực hiện các công việc quản lý và kinh doanh công trình do đặc thù của dự án này là xây dựng công trình xong thì bàn giao luòn còng trình cho Nhà nurác.cơ quan nhà nước có thẩm quyền sē thanh toán cho nhà đầu tư thông qua việc sử dụng giá trị quyền sử dụng đất, trụ sở làm việc, tài sàn kết cấu hạ tầng theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công: hoǎc nhượng quyền kinh doanh,khai thác công trình,dịch vụ cho nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành.

3- Quyết toán và chuyển giao công trình dự án

Thứ nhất, quyết toán công trình dự án: kê từ ngày hoàn thành công trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư thực hiện thủ tục quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình trong thời hạn sau đây:

- Đối với dự án quan trọng quốc gia, nhóm A:09 tháng;

- Đối với dự án nhóm B:06 tháng;

-Đối với dự án nhóm C:03 tháng.

cơ quan nhà nước có thẩm quyền thỏa thuận trong hợp đồng dự án với nhà đầu tư việc lựa chọn tổ chức kiểm toán độc lập, có năng lực và kinh nghiệm để thực hiện việc kiểm toán giá trị vốn đầu tư xây dựng công trình dự án. Đối với dự án BT, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện thủ tục quyết toán vốn đầu tư xây dựng công trình theo quy định về quyết toán dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Sau khi thực hiện quyết toán công trình dự án, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có trách nhiệm gửi báo cáo về Bộ Tài chính để tổng hợp, theo dõi. Việc lập, trình,phê duyệt quyết toán dự án hoàn thành được thực hiện theo quy định tại điều 24 Thông tư số 88/2018/TT-BTC ngày 28/9/2018 của Bộ Tài chính quy định một số nội dung về quản lý tài chính đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư và chi phí lựa chọn nhà đầu tư.

Thứ hai, chuyển giao công trình dự án: việc chuyển giao công trình được thực hiện khi hết thời hạn kinh doanh công trình hoặc sau khi hoàn thành công trình dự án. Đối với hợp đồng dự án có quy định về việc chuyển giao công trình dự án, ed quān nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư thỏa thuận trong hợp đồng dự án các điều kiện, thủ tục chuyển giao. Bên cạnh đó,việc chuyển giao công trình dự án được thực hiện theo điều kiện và thủ tục sau đây:

- Một năm trước ngày chuyển giao hoặc trong thời hạn thỏa thuận tại hợp đồng dự án, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải đăng báo công khai về việc chuyển giao công trình,thu tục,thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản ng:

- cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức giám định chất lượng, giá trị, tình trạng công trình theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, lập danh mục tài sản chuyển giao, xác định các hư hại (nếu có) và yêu cầu doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì công trình;

- Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phải đảm bảo tài sản chuyển giao không được sử dụng để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc nghĩa vụ khác của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án phát sinh trước thời điểm chuyển giao, trừ trường hợp hợp đồng dự án có quy định khác;

- Doanh nghiệp dự án có trách nhiệm chuyển giao công nghệ, đào tạo và thực hiện việc bảo dưỡng định kỳ, đại tu để bảo đảm điều kiện kỹ thuật vận hành công trình bình thường phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án;

- Sau khi tiếp nhận công trình dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức quản lý, vận hành công trình theo chức năng, thẩm quyền. Theo đó, cơ quan nhà nước có thể giao công trình cho một doanh nghiệp có đủ năng lực quản lý và kỹ thuật để tiếp tuc quản lý, kinh doanh công trình.

Như vậy, dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng thường được tiến hành trong thời gian dài và với nhiều công việc có nội dung phức tạp. Việc thực hiện đúng hợp đồng phụ thuộc rǎt nhiều vào nhà đầu tư. Áp dụng biēn pháp bào dám thực hiện nghīa vu hợp đồng là một giǎi pháp hiệu quả để ngǎn ngừa vi phạm hợp đồng từ phía nhà đầu tư trong trường hợp cần thiết. Bảo đàm nghǐa vụ thực hiện hợp đồng dự án bằng một khoản tiền là giải pháp mà nhiều nước đã làm. Tùy thuộc vào mục tiêu, tính chǎt, quy mô vốn đầu tư của dự án, khoản tiền bảo đảm thực hiện nghīa vụ hợp đồng có giá trị từ 1%-3% tổng vốn đầu tư của dự án được xem là tương đối phù hợp với thực tiễn đầu tư'.