Những nội dung cơ bản của hợp đồng đối tác công tư

Cǎn cứ vào mục tiêu, tính chất và loại hợp đồng PPP, các bên phải thỏa thuận toàn bộ hoặc một số nhūng điều khoản cơ bản được quy định tai điều 40 Nghi dinh so 63/2018/NĐ-CP, cụ thể như sau:

1- Cǎn cứ ký kết, thông tin của các bên ký kết hợp đồng dự án

Tat ca các hợp đồng nói chung và hợp đồng đối tác công tư nói riêng đều phải bắt đầu với nội dung với các cǎn cú ký kết và thông tin của các bên ký kết hợp đồng dự án, nhằm xác định pháp luật điều chỉnh các vǎn đề pháp lý phát sinh trong quá trình đàm phán, giao kết và thực hiện hợp đồng, su phù hợp về điều kiện chǔ thể của hợp đồng, cūng như chù thê có quyền và nghīa vu trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Đối với hợp đồng đối tác công tư, căn cứ ký kết hợp đồng dự án có thể bao gồm: các luât, nghị định và thông tư hướng dẫn liên quan đến việc triển khai dự án theo hình thức PPP; các luật, nghị định và thông tư hướng dẫn liên quan đến ngành, līnh vic đầu tư của dự án; các nghị quyết hoặc quyết định phê duyệt quy hoạch có liên quan theo quy định của pháp luật về quy hoạch,kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia, địa phương liên quan đến dự án; các quyết định, văn bản của cấp có thẩm quyền trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư dự án và các văn bản pháp lý khác có liên quan.

Thông tin của các bên ký kết hợp đồng dự án bao gồm thông tin của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc cơ quan được ủy quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C), thông tin của nhà đầu tư đã được lựa chọn thông qua thủ tục đấu thầu và thông tin của doanh nghiệp dự án áp dụng trong trường hợp nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền).

2- Mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện dự án;thời gian xây dựng công trình dự án

Mục tiêu và quy mô của dự án bao gồm công suất thiết kế, các hợp phần dự án, hạng mục xây dựng, trang thiết bị và các hoạt động của dự án. Địa điểm thực hiện dự án là địa điểm nhà đầu tư triển khai xây dựng công trình dự án và tiến hành kinh doanh thu hổi vốn, lợi nhuận sau khi hoàn thành công trình. Bên cạnh địa điểm thực hiện dự án, hợp đồng phải nêu cụ thể diện tích dǎt dự kiến sử dụng của công trình dự án và các công trình có liên quan(nêu có)

Thoi han và tiến độ thực hiện dự án là: thi gian thue hiēn công tác chuẩn  bị xây dựng, boi thuong, ho tro, tái định cư (nếu có): thời điểm khởi công và tiến độ thực hiện từng hạng mục: thời điểm hoàn thành công trình (kèm theo phu luc quy định cụ thể tiến dò và thời gian thực hiện từng hạng mục và mǎu báo cáo của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án về tiến độ xây dựng nhằm bảo đảm cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể giám sát, kiểm tra tiến độ xây dựng công trình từ khi khỏi công đến khi đưa vào hoạt động). Trong trường hợp này, các bên có thể thống nhất về tiến độ thực hiện các công việc cụ thể và da vào hợp đồng để bảo đảm tính ràng buộc. Bên cạnh đó, để bảo đảm tính khả thi và phù hợp với thực tế của hợp đồng, các bên có thể nêu các trường hợp và điều kiện được phép điều chỉnh thời gian, tiến do xay dung công trình (ví dụ: sự kiện bất khả kháng hoǎc thay dôi nội dung công việc..). Đồng thời, quy định rõ quyền và nghĩa vụ của môi bên và biện pháp xử lý trong trường hợp một trong các bên vi phạm nghĩa vụ đã cam kết, bao gồm các trường hợp làm phát sinh hoặc phải trì hoãn phần công việc phải hoàn thành và trách nhiệm bồi thường của bên vi phạm.

3- Yêu cầu kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ được cung cấp

Nội dung này bao gồm: phương án kỹ thuật, công nghệ của dự án; tiêu chuẩn, chỉ số đánh giá chất lượng thực hiện dự án về mặt kỹ thuật để đáp ứng yêu cầu về chất lượng công trình dự án; trinh tu, thủ tục, quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các yêu câu này.

4- Tổng vốn đầu tư và phương án tài chính của dự án

Tổng vốn đầu tư của dự án PPP được xác định thông qua các nguổn vốn đầu tư cụ thể như sau:

- Nguồn vốn chủ sở hữu: đây là nguồn vốn hình thành từ việc góp vốn của nhà đầu tư. Tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư được xác định theo nguyên tắc: đối với dự án có tổng vốn đầu tư  đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấp hơn 20% tổng vốn đầu tư. Đối với dự án có tổng vốn đầu tư trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư được xác định theo nguyên tắc: đối với phần vốn đến 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu không được thấp hơn 20%; đối với phần vốn từ trên 1.500 tỷ đồng, tỷ lệ vốn chủ sở hữu không được thấp hơn 10%. Riêng đối với hợp đồng BT, nhà đầu tư phải đáp ứng thêm yêu cầu về vốn chủ sở hữu (nếu có) theo quy định của pháp luật về đầu tư, xây dựng, nhà ở, kinh doanh bất động sản và pháp luật có liên quan để thực hiện dự án khác.

-Nguồn vốn do nhà đầu tư huy động: đây là nguồn vốn được nhà đầu tư huy động thêm để thực hiện dự án trong trường hợp nguồn vốn chủ sở hữu không đủ để đáp ứng nhu cầu triển khai xây dựng công trình. Nguồn vốn này có thể bao gồm: vốn vay thương mại, vốn tín dụng ưu đãi, vốn vay ngoài nước, các nguồn vốn khác. Xác định nguồn vốn huy động phải tính đến lãi suất vốn vay của từng nguồn vốn, mức lãi vay bình quân và chi phí cần thiết liên quan đến huy động nguồn vốn được pháp luật cho phép (chi phí bảo lãnh, phí cam kết, bảo hiểm tín dụng, môi giới).

Việc quy định về tổng mức vốn đầu tư nói trên trong hợp đồng đồng thời cần phải xác định rõ ràng tổng số vốn; tiến độ giải ngân; thời gian vay, trả, thời gian ân hạn; đóng tiền vay, tỷ giá thanh toán; điều kiện bảo đảm nguồn vốn huy động; phương án trả nợ vốn huy động; v.v.. Cũng cẩn lưu ý rằng, phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP không được tính vào tổng vốn đầu tư để xác định tỷ lệ vốn chủ sở hữu, nhưng vẫn cần được thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng để bảo đảm việc thực hiện cam kết từ phía cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Phương án tài chính của dự án được thỏa thuận trên cơ sở phương án tài chính được nêu ra trong báo cáo nghiên cứu khả thi đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt. Phương án tài chính của dự án bao gồm: tổng vốn đầu tư, cơ cấu nguồn vốn và phương án chi: nguồn thu, giá, phi han hán, dịch vụ, thời gian thu hồi vốn, loi nhuận: du kien điều kiện thực hiện dự án khác. Phương án tài chính của dự án cần được xác định mōt cách cân trong bòi vi thực tế cho thấy rất nhiều dự án BOT trong lĩnh vực giao thông ở Việt Nam dang co nguy cơ "va" phương án tài chính, ánh hường đến việc thực hiện các quyền và nghīa vu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư.

5- Giá trị, điều kiện, tỷ lệ và tiến độ thực hiện phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP (nếu có); nguyên tắc xử lý khi quy hoach cua quy đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư trong dự án BT được cấp có thẩm quyền điều chỉnh dẫn đến giá trị quyền sử dụng đất thay đổi.

Theo quy định, phân Nhà nước tham gia trong dự án PPP có thể được thực hiện theo một hoặc các hình thức, bao gồm: vốn góp của Nhà nước (sử dụng để hỗ trợ xây dựng công trình nhằm bảo đảm tính khả thi tài chính cho dự án, được bố trí tủ nguồn vốn đầu tư công và không áp dụng đối với dự án BT); vốn thanh toán cho nhà đầu tư (sử dụng để thanh toán cho nhà đầu tư cung cấp dịch vụ theo hợp đồng BTL, BLT; được bố trí từ nguồn vốn đầu tư công, nguồn chi thường xuyên, nguồn thu từ cung cấp dịch vụ công); quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng thanh toán cho nhà đầu tư hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ được nhượng lại cho nhà đầu tư trong dự án áp dụng loại hợp đồng BT; vốn hỗ trợ xây dựng công trình phụ trợ, bồi thường, giải phóng mặt bằng và tái định cư. Việc xác định giá trị phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP sẽ được xem xét trên cơ sở phương án tài chính, khả năng cân đối của nguồn vốn và các nguồn lực khác.

Đối với trường hợp phần Nhà nước tham gia là vốn góp: trường hợp sử dụng vốn đầu tư công, căn cứ khối lượng, giá trị xây dựng hoàn thành do nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án nghiệm thu, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp phát và giải ngân cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo tỷ lệ, giá trị, tiến độ và điều kiện quy định tại hợp đồng dự án. Trường hợp sử dụng tài sản công, cơ quan nhà nước có thẩm quyền bàn giao hoặc chuyển nhượng cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo giá trị, tiến độ quy định tại hợp đồng dự án.

Đối với trường hợp phân Nhà nước tham gia là vốn thanh toán cho nhà đầu tư: vốn thanh toán cho nhà đầu tư cung cấp dịch vụ theo hợp đồng BTL, BLT được giải ngân kể từ thời điểm dịch vụ được cung cấp theo quy định tại hợp đồng dự án. Việc thanh toán được thực hiện định kỳ trên cơ sở khối lượng, chất lượng dịch vụ theo quy định tại hợp đồng dự án.

Đối với trường hợp phẩn Nhà nước tham gia là quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh,khai thác công trình, dịch vụ để thanh toán cho nhà đầu tư trong dự án BT: quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư được xác định và phê duyệt trong báo cáo nghiên cứu khả thi, làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư. Trường hợp nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư, phạm vị, thời hạn nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư phải được xác định trên cơ sở cân bằng lợi ích giữa Nhà nước và nhà đầu tư. Thời điểm nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư được thực hiện theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

Việc thực hiện quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ của nhà đầu tư phải bào dàm không ảnh hưởng đến hoạt động cùn phán còng trình thuộc về cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp cùng khai thác.

6- Bồi thường, giải phóng mǎt bàng, tái định cư

Trong hợp đồng, nội dung này phái thỏa thuận rō ràng vé:

-Thời điểm, tiến độ bàn giao mǎt bằng phù hop voi tiến độ thực hiện dự án;

- Nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc phối hợp với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh bố trí nguồn vốn, tổ chức bồi thường, hỗ trợ, tái định cu và hoàn thành các thủ tục bàn giao mǎt bằng để thực hiện dự án;

- Nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong việc bao đâm thu xep nguôn von de thanh toán chi phí bồi thường, hỗ trợ và tái định cư (trong trường hợp nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án tự nguyện ứng trước);

- quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong viêc su dung, quan ly diện tích đất đã được giao; quyền, nghǐa vu cua cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc giám sát,kiểm tra việc thực hiện tiến độ bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và sù dung dat cua nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án;

- Các điều kiện sử dụng công trình kết cấu hạ tầng, công trình phụ trợ cẩn thiết cho việc xây dựng, vận hành, quản lý công trình(nêu có);

- Các quy định về khai quật và xử lý các vật hóa thạch, cổ vật, công trình kiến trúc hoặc các hiện vật khác trong khu vực dự án và quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án đối với các hiện vật này;

- Các quyền, nghĩa vụ khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo thỏa thuận cụ thể giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai, xây dựng, Nghị định số 63/2018/NĐ)-CP.Thông tu số 09/2018/TT. BKHĐT và các văn bản pháp luật có liên quan:

- Trách nhiệm của mỗi bên trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ đã cam kết.

7- Thi công xây dựng; yêu cầu về kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng trong quá trình thi công xây dựng; nghiệm thu,quyết toán công trình dự án hoàn thành

Với nội dung này, các bên thỏa thuận quyền, nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện thiết kế, thi công xây dựng công trình phù hợp với quy định tại Nghị định số 63/2018/NÐ-CP,pháp luật về xây dựng, pháp luật chuyên ngành, bao gồm: lựa chọn các nhà thầu trong quá trình thiết kế, thi công công trình; lập thẩm định và phê duyệt thiết kế thi công và thiết kế kỹ thuật công trình; thi công công trình dự án đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật, công nghệ đã thỏa thuận tại mục (c); kiểm tra, giám sát, quản lý chất lượng và nghiệm thu công trình; thủ tục kiểm toán và quyết toán vốn đầu tư công trình dự án trước khi hoàn thành và đưa vào sử dụng.

8- Giám định, vận hành, bảo dưỡng, kinh doanh và khai thác công trình dự án; chuyển giao công trình

thỏa thuận về giám định, vận hành, bảo dưỡng công trình dự án cẩn bảo đảm các thông tin như sau: yêu cầu, tiêu chuẩn, chỉ số đánh giá chất lượng thực hiện dự án về khía cạnh vận hành, kinh doanh, khai thác công trình dự án để đáp ứng chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ cung cấp; quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong việc thực hiện các yêu cầu cụ thể, bao gồm:

- quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các quy định về giám định (thiết kế, giám định và kiểm định chất lượng thi công, giám định thiết bị) phù hợp với quy định của pháp luật và thỏa thuận cụ thể giữa các bên;

- Nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án trong việc mua bảo hiểm, bảo hành công trình phù hợp với quy định của pháp luật có liên quan và thỏa thuận cụ thể giữa các bên;

- Quyền, nghĩa vụ của doanh nghiệp dut án trong việc tổ chức vận hành, bio drong cong trinh trong quá trình khai thác vǎn hành,kinh doanh,khai thác,duy tri hoat dong binh thuong của công trình và bào dâm cung cáip hàng hóa, dịch vụ liên tục.điều kiện, biện pháp giải quyết khi tạm ngừng cung cấp hàng hóa, dịch vụ do sự cố kỹ thuat, su kien bat kha kháng và các truong hop khác;

-quyền, nghia vu cua cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc kiểm tra, giám sát và phoi hop voi doanh nghiệp dự án thực hiện các nghĩa vụ nêu tại mục này.

thỏa thuận vê kinh doanh, khai thác công trình và chuyên giao cong tinh bao gom cac thang tin: traoh nhiem cta doanh nghiệp dự án trong quá trình kinh doanh công trình hoặc cung cấp dịch vụ; giá, phí hàng hóa, dịch vụ, các khoản thu và nguyên tǎc,điều kiện điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dich vu và các khoan thu, nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án và trách nhiệm của cơ quan nhà nước khi điều chỉnh giá, phí hàng hóa, dịch vụ và các khoản thu; điều kiện kỹ thuật, tình trang hoạt dông và chất lượng công trình khi chuyển giao (cơ quan nhà nước có thẩm quyền tự mình hoặc thuê tổ chúc tu van dể giám dịnh chất lượng công trình trước khi chuyển giao); danh sách các hạng mục công trình, máy móc, thiết bị, tài sản và toàn bộ hồsơ, tài liệu có liên quan trong quá trình khảo sát, thiết kế, xây dựng, vận hành, kinh doanh công trình; trình tu, thu tuc chuyên giao công trình; cơ quan tiếp nhận và quản lý công trình sau khi chuyên giao; nghĩa vu của doanh nghiệp dự án trong việc chuyên giao công trình.

9- Bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường

Việc phát triển các dự án xây dựng kết cấu hạ tầng phải đi đôi với hoạt động bảo vệ môi trường. Theo đó, nội dung này cần phải nêu phương án bảo đảm an toàn trong quá trình thực hiện dự án; yêu cầu, tiêu chuẩn về bảo đảm an toàn và bảo vệ môi trường tại bảo cáo đánh giá tác động môi trường của dự án dude phê duyệt và theo quy định của pháp luật có liên quan; trình tự, thủ tục, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong việc thực hiện các yêu cầu này.

10- điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay

Để bảo vệ quyền lợi của bên cho vay sau khi đã cấp vốn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án thực hiện hợp đồng PPP,pháp luật quy định trong hợp đồng dự án phải thỏa thuận cụ thể về điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay phù hợp với hợp đồng vay. Theo đó, bên cho vay có quyền tiếp nhận hoặc chỉ định tổ chức đủ năng lực tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong trường hợp nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng dự án hoặc hợp đồng vay vốn. Sau khi tiếp nhận dự án, bên cho vay hoặc tổ chức được bên cho vay chỉ định phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tương ứng của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án và thỏa thuận về quyền tiếp nhận dự án.

Phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng bao gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan được ủy quyền (trường hợp ủy quyền ký kết) và nhà đầu tư; nguyên tắc xử lý khi phát sinh tranh chấp; sự kiện bất khả kháng

hợp đồng PPP là hợp đồng có quy mô lớn, được thực hiện trong khoảng thời gian dài, nên việc phát sinh rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng là không thể tránh khỏi. Theo đó, những rủi ro có thể xuất hiện trong suốt vòng đời dự án (từ giai đoạn chuẩn bị dự án, xây dựng công trình đến giai đoạn quản lý, kinh doanh công trình), bao gồm: rủi ro về pháp lý (ví dụ: sự thay đổi hệ thống chính sách, pháp luật); rủi ro về tình hình kinh tế vĩ mô (ví dụ: lạm phát, tăng trưởng kém, khủng hoảng tài chính, v.v.); rủi ro xã hội; rủi ro về quyền sử dụng đất (ví dụ: tranh chấp, khiếu kiện trong quá trình bồi thường, giải phóng mặt bằng,tái định cư); rủi ro về môi trường (vi du: lũ lụt, thiên tai,hạn hán); rủi ro về nhu cầu của thị trường (ví dụ: nhu cầu thị trường thấp hơn hoǎc cao hơn khả nǎng đáp ứng của công trình dự án);rüiro về thiết kě, xày dụng: rủi ro về tài chính (ví dụ như: nguồn vǒn chủ sở hữu, nguồn vốn vay khōng huy dông dú,lāi suǎt vǒn vay biến động, Nhà nước không bǒ trí dù nguồn vốn cam kết hỗ trợ/thanh toán cho dự án); rủi ro vận hành (ví dụ: doanh thu của nhà đầu tư sụt giåm, tranh chap giüa nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án vôi người sử dụng hàng hóa, dịch vụ); rủi ro về kết thúc hợp đồng (ví dụ kết thúc hợp đồng sớm hơn thời hạn hoặc chậm hơn so vôi thoi han dã thỏa thuận). Môi rui ro nêu trên lại có một múc dô anh huong khác nhau đối với dự án. Vì vậy, ngay từ khi lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáo nghiên cứu khả thi, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư phải phân tích, dự đoán được các rủi ro chính có thể phát sinh, đồng thời dữ liệu cơ chế phân bổ và quản lý rủi ro (bao gồm các biện pháp giảm thiểu rúi ro), trách nhiệm giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đối tác tư nhân (nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án, bên cho vay, v.v.)trong quá trình thực hiện dự án. Trên cơ sở đó, các bên sẽ thỏa thuận trong hợp đồng dự án nguyên tắc phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng, bảo đảm sự cân bằng lợi ích giữa các bên. Đây là nội dung rất quan trọng trong hợp đồng dự án, thể hiện rõ bản chất mối quan hệ đối tác công tư. Việc phân bổ rủi ro không hợp lý sẽ làm giảm tính hấp dẫn của dự án PPP, ngăn chặn sự tham gia của các nhà tài trợ tận tâm và có năng lực, có thể gây ra sự chậm trễ trong quá trình đấu thầu hoặc gây thất bại và có thể dẫn đến việc trao thầu cho một nhà đầu tư không có hoặc không thể ước tính rủi ro một cách hợp lý. Kinh nghiệm cho thấy, khu vực tư nhân càng nhận nhiều rủi ro thì chi phí dự án sẽ càng cao. Trên thực tế hiện nay, với nhiều dự án PPP, rủi ro được phân bổ theo nguyên tắc nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chịu toàn bộ các rủi ro liên quan đến công nghệ, thiết kế thi công và tính toán hiệu quả đầu tư, trong khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền chịu các rủi ro về thể chế, pháp lý và các rủi ro bất khả kháng liên quan đến xã hội, môi trường. Trường hợp các rủi ro bất khả kháng nhu lu lut, động đất, khong thuoc tham quyền của cơ quan nhà nước và ngoài tầm kiểm soát của doanh nghiệp dự án, nhà đầu tư thì hai bên sẽ cùng chia sẻ những rủi ro này. Bên cạnh đó, Bộ Tài chính cho rằng, nguyên tắc phân chia rủi ro là bên nào có khả năng giải quyết rủi ro tốt hơn thì sẽ nhận rủi ro, các rủi ro sẽ được lượng hóa vào dòng tiền của dự án. Trong số các công cụ giảm thiểu rủi ro, Bộ Tài chính có đưa ra công cụ về bảo lãnh như bảo lãnh doanh thu tối thiểu, bảo lãnh vốn vay, bảo lãnh tỷ giá hối đoái/chuyển đổi ngoại hối, bảo lãnh đối với bên thứ ba.

11- Các hình thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư (nếu có)

Các dự án đầu tư theo hình thức PPP là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi, hỗ trợ và bảo đảm đầu tư. Chính vì vậy, việc đua các hình thức ưu đãi và bảo đảm đầu tư vào nội dung hợp đồng đối tác công tư thể hiện trách nhiệm và cam kết chính thức từ phía Nhà nước đối với nhà đầu tư. Về nguyên tắc, nhà đầu tư được hưởng các biện pháp bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư theo quy định của Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2018, 2019. Bên cạnh đó, nhà đầu tư còn được hưởng các chính sách bảo đảm, ưu đãi đầu tư khi thực hiện dự án PPP theo quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP như sau:

- Ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp;

- Ưu đãi về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu đối với hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu;

- Uu dai miên giảm tiên sù dung dǎt dôi vái diện tích dǎt dude Nhà nước giao hoặc được miễn giảm tiền thuê đất trong thời gian thực hiện dự án phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai:

- Căn cứ vào tính chất và yêu cầu thực hiện dự án, nhà đầu t, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án được bảo lãnh cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ và các nghǐa vụ hợp đồng khác;

- Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình dự án tại bên cho vay theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về dân sự. Thời gian thế chấp không vượt quá thời hạn hợp đồng dự án, trừ trường hợp có thỏa thuận khác tại hợp đồng dự án;

- Mục đích su dung dat cua dự án được bảo đảm không thay đổi trong toàn bộ thời hạn thực hiện hợp đồng dự án, kê cả trường hợp bên cho vay thực hiện quyền tiếp nhận dự án;

- Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng nhu cầu giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác hoặc chuyển vốn, lợi nhuận, các khoản thanh lý đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối;

- Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật. Trường hợp có khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế về đối tượng được sử dụng công trình công cộng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình công cộng để thực hiện dự án.

- Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và các điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

12- Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án, hợp đồng có liên quan và cơ chế giải quyết tranh chấp

Về luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án: thông thường, các bên có thể chọn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng dự án. Luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng là luật áp dụng và sử dụng cho việc giải thích các điều khoản hợp đồng. Luật điều chỉnh của hợp đồng dự án có thể khác với các luật của Việt Nam áp dụng cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp dự án. quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP cho phép các bên được quyền thỏa thuận về việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh hợp đồng dự án trong trường hợp một bên ký kết hợp đồng dự án là nhà đầu tư nước ngoài. điều đó cũng có nghĩa là luật Việt Nam sẽ là luật áp dụng cho hợp đồng dự án trong trường hợp tất cả các nhà đầu tư đểu là nhà đầu tư trong nước.

Vể cơ chế giải quyết tranh chấp: trong hợp đồng dự án, các bên có thể thỏa thuận vể cơ chế giải quyết tranh chấp dựa trên nguyên tắc như sau:

- Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải. Trường hợp không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải, các bên có thể đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam;

- Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư nước ngoài thành lập trong quá trình thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng bảo lãnh được giải quyết thông qua tổ chức trọng tài hoặc Tòa án Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận;

- Tranh chǎp giǔa doanh nghiep dự án vái tổ chức, cá nhân nước ngoài hoǎc với các tổ chức kinh tế Việt Nam và tranh chǎp giüa các nhà đầu tư được giải quyết theo quy định cua pháp luật về đầu tư.

13- Hiệu lực và thời hạn hợp đồng dự án

Hieu luc va thoi han hợp đồng dự án được xác định thông qua thỏa thuận về thời điểm bǎt dầu có hiệu lực và thời điểm kết thúc hợp đồng dự án. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, hợp đồng duoc giao ket hop pháp có hiệu luc tu thoi diem giao két,tru trường họp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác.

Đối với hợp đồng PPP, thời hạn hợp đồng dự án do các bên thỏa thuận phù hợp với lĩnh vực, quy mô, tính chất và loại hợp đồng dự án. hợp đồng dự án có thể chấm dứt hiệu lực do kết thúc thời hạn đã thỏa thuận hoǎc kết thúc truoc thoi han do loi vi pham của một trong các bên mà không có biện pháp khắc phục có hiệu quả, do sự kiện bất khả kháng hoặc các trường hợp khác quy định tại hợp đồng dự án. Các bên ký kết thỏa thuận về thời gian thực hiện hợp đồng dự án và các điều kiện để gia hạn hoặc rút ngắn thoi han cua dự án hoặc hợp đồng dự án; các trường hợp và điều kiện kết thúc hợp đồng dự án theo thỏa thuận hoặc chấm dứt trước thời hạn; quyền và nghĩa vụ của mỗi bên khi kết thúc hợp đồng dự án dúng thời hạn dã thỏa thuận; quyền, nghīa vụ của mỗi bên trong trường hợp chấm dút truoc thoi han dã thỏa thuận, phương thức, thời hạn thanh toán, giá trị và phương pháp tính toán giá trị bổi thường thiệt hại do chấm dứt sớm của từng bên; trình tự, thủ tục thanh lý hợp đồng trong các trường hợp kết thúc hợp đồng dự án.

14- Các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng dự án; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án

hợp đồng PPP được thực hiện trong thời gian dài nên việc thỏa thuận về các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, bổ sung, chấm dứt hợp đồng là thực sự cần thiết. Tại điều khoản này, các bên cần thỏa thuận về các trường hợp và điều kiện điều chỉnh quy định của hợp đồng dự án phù hợp với quy định pháp luật (ví dụ: thay đổi về quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tổng vốn đầu tư xây dựng công trình; thay đổi về nguồn thu, giá, phí, hàng hóa, dịch vụ; thời gian vận hành, khai thác; thay đổi do sự kiện bất khả kháng và các trường hợp khác). Dông thoi, các bên phải thỏa thuận về trình tự, thủ tục sửa đổi, bổ sung hợp đồng dự án phù hợp với quy định tại Nghị định số 63/2018/NÐ-CP.

Sau khi ký kết hợp đồng dự án, nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án. Để có cơ sở thực hiện quyền này, hợp đồng phải nêu ra các điều kiện, trình tự, thủ tục cho phép nhà đầu tư chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án; quyền và nghĩa vu của bên nhận chuyển nhượng phù hợp với quy định của Nghị định số 63/2018/NĐ-CP và pháp luật có liên quan, cụ thể: việc chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án không được ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và phải đáp ứng các điều kiện đầu tư, kinh doanh theo quy định của pháp luật về đầu tư, các điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Bên nhận chuyển nhượng dự án phải đáp ứng các điều kiện: có năng lực tài chính và quản lý để thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; cam kết tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của bên chuyển nhượng theo quy định tại hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; các yêu cầu khác theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, hợp đồng vay và thỏa thuận có liên quan giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Trường hợp chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án làm thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp dự án thực hiện thủ tục thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Trường hợp thực hiện chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ hợp đồng dự án phát sình thu nhập, bèn chuyen nhuong phải thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật về thuě và hợp đồng dự án.

15- Các nội dung khác theo thỏa thuận gia các bên ký kết

Ngoài các nội dung nêu trên, trong hợp đồng dự án được ký theo hình thức BT, các bên còn phải dựa vào hợp đồng mot so noi dung mang tính đặc thù, bao gồm:

Thứ nhất, thông tin về dự án khác bao gồm các thông tin về mục tiêu, yêu cầu, điều kiện thực hiện dự án khác và các thông tin cần thiết khác (nếu có) theo báo cáo nghiên cứu khả thi đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt.

Thú hai, co chế thanh toán: nêu rõ nguyên tắc, trình tự, thủ tục, tiến độ thanh toán cho nhà đầu tư. Trường hợp thanh toán bằng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ, các bên cần thỏa thuận rõ phạm vị, thời hạn, thời điểm nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ và giá trị nhượng quyền.

Thứ ba, nguyên tắc xử lý khi điều chỉnh quy hoạch của quỹ đất thanh toán cho nhà đầu tư dẫn đến giá trị quyền sử dụng đất, tiền thuê đất thay đổi: các bên thỏa thuận về nguyên tắc xử lý khi điều chỉnh quy hoạch của quỹ đất thanh toán cho nhà đầu tư dẫn đến giá trị quyền sử dụng đất thay đổi (xác định giá trị tiền sử dụng đất, tiển thuê đất, ký kết phụ lục hợp đồng dự án).

Thứ tư, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư của dự án khác (nếu có)

Thứ năm, quyền, nghĩa vụ của mỗi bên trong việc thực hiện dự án khác: các bên trong hợp đồng thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các cơ quan trực thuộc cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc giao đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư để thực hiện dự án khác và các quyền, nghĩa vụ khác; các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong việc thực hiện dự án khác. Riêng đối với dự án BT sử dụng quỹ đất để thanh toán cho nhà đầu tư, nghĩa vụ của nhà đầu tư sẽ bao gồm:

- Ứng trước chi phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư đối với trường hợp sử dụng quỹ đất chưa giải phóng mặt bằng để thanh toán: sau khi ký kết hợp đồng dự án và phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư được cấp có thẩm quyền phê duyệt, nhà đầu tư thực hiện ứng trước kinh phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư theo quy định của pháp luật về đất đai.

- Bố trí đủ vốn thực hiện dự án: sau khi được giao đất, cho thuê đất, nhà đầu tư chịu trách nhiệm bố trí đủ vốn để thực hiện dự án khác.

-Cam kết triển khai dự án trên quỹ đất đã được giao hoặc cho thuê: Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng hoặc tiến độ sử dụng đất chậm sẽ bị thu hồi theo quy định của pháp luật về đất đai.