Nhận diện hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Trên thực tế, việc thu hút nguồn vốn đầu tư từ khu vực tư nhân vào đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng có thể được thực hiện theo nhiêu cách thức với nhiều mức độ tham gia khác nhau. Theo quan điểm của Ngân hàng Thế giới, mức độ tham gia của khu vực tư nhân (Private Sector Participation-PSP) vào cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công, vốn thuộc về trách nhiệm của khu vực công, được thể hiện từ thấp đến cao qua ba cấp độ chính. Ở cấp độ thứ nhất, khu vực công sở hữu, xây dựng và vận hành hệ thống cơ sở hạ tầng, dịch vụ công mà không có sự tham gia của khu vực tư nhân hoặc mức độ tham gia thấp thông qua những hợp đồng cung cấp dịch vụ hay thỏa thuận thuê ngoài (Public Owns and Operates Assets). Ở cấp độ thứ hai, khu vực công hợp tác với khu vực tư nhân trong việc xây dựng và vận hành cơ sở hạ tầng, dịch vụ công (Public Private Partnership-PPP). Ở cấp độ thứ ba, khu vực tư nhân thiết lập quyền sở hữu thông qua việc tự bỏ vốn đầu tư xây dựng, vận hành kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công (Private Sector Owns and Operates Assets), hay còn được gọi là tư nhân hóa hoàn toàn (full privatization). Trong số những cách thức để thu hút nguồn vốn đầu tư từ khu vực tư nhân nói trên, việc thiết lập mối quan hệ đối tác công tư trên cơ sở bình đẳng, cùng chia sẻ lợi ích và rủi ro được xem là xu thế tất yếu góp phần giải quyết vấn đề thiếu hụt vốn đầu tư vào phát triển cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công ở các quốc gia trên thế giới.

I- KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 

Có nhiều khái niệm và biến thể khác nhau giữa các quốc gia và tổ chức trên toàn thế giới về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây viết gọn là hợp đồng PPP), trong đó có thể đưa ra một số định nghĩa nổi bật như sau:

- Trong bản Kế hoạch hành động hợp tác công tư 2012-2020 của Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB) có định nghĩa: Quan hệ đối tác công tư (PPP) được hiểu là một cơ chế hợp đồng giữa các đơn vị khu vực công (cấp quốc gia, bang, tỉnh hoặc địa phương) với các đơn vị thuộc khu vực tư nhân qua đó các kỹ năng, tài sản và/hoặc nguồn lực tài chính của mỗi bên trong khu vực công và tư nhân được phân bổ theo cách bổ sung cho nhau, rủi ro và lợi ích được chia sẻ, nhằm đem lại kết quả thực thi dịch vụ tối ưu và giá trị tốt đẹp cho công dân. hợp đồng PPP là một giải pháp để tạo ra những dịch vụ công hiện đại với hiệu quả cao nhất và không nên chỉ được xem như là cách tiếp nhận tài chính của tư nhân một cách thuẩn túy để tạo ra tài sản. Thay vào đó, hợp đồng PPP nên được coi là một phương thức để quản lý cơ sở hạ tầng một cách dễ dàng hơn và cung cấp các dịch vụ công thông qua một quan hệ đối tác lâu dài. Trong những mối quan hệ PPP, những khía cạnh được xác định chắc chắn bao gồm việc cung cấp dịch vụ, vận hành, kinh doanh và phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng nên được giao cho khu vực tư nhân, trong khi những yếu tố khác được giữ lại với trách nhiệm thuộc về khu vực công.. Trong phạm vi hoạt động của Ngân hàng Phát triển châu Á, tất cả các hợp đồng như hợp đồng dựa trên hiệu suất công việc (hợp đồng dịch vụ và quản lý), hợp đồng cho thuê - vận hành - chuyển giao(Lense- Operate-Transfer (LOT), hợp đồng xây dựng - sở hữu - vận hành - chuyển giao (Build-Own-Operate-Transter (BOOT), hợp dồng thiết kế - xây dựng - tài chính - vận hành (Design-Build-Finance-Operate (DBFO)),một số biến thể khác và các hợp đồng nhượng quyền (concessions), đều được xem là những dạng khác nhau của PPP. Mặt khác, những hợp đồng có liên quan đến thiết kế, xây dựng theo hình thức chìa khóa trao tay như một phần của hoạt động mua sắm công (hợp đồng kỹ thuật công trình, mua sắm, xây dựng) được loại trừ. Đồng thời, Ngân hàng Phát triển châu Á cũng loai trừ những hợp đồng dịch vụ đơn giản không có liên quan đến các tiêu chuẩn thực hiện (hợp đồng hướng đến việc thuê ngoài đội ngũ nhà thầu tư nhân để vận hành tài sản công) và các hợp đồng xây dựng vối những điều khoản kéo dài thời hạn bảo hành/bảo trì.

Định nghĩa về PPP của Ngân hàng Phát triển châu Á đã làm rõ được một số khía cạnh cơ bản của một mối quan hệ đối tác công tư, bao gồm hình thức biểu hiện, chủ thể, và mục đích cơ bản của việc xác lập quan hệ. Theo quan điểm của Ngân hàng Phát triển châu Á, quan hệ đối tác công tư chủ yếu được thiết lập trên cơ sở hợp đồng dài hạn, trong đó chứa đựng những thỏa thuận về việc phân bố một cách hợp lý nguồn lực tài chính, vốn đầu tư, kỹ năng, kinh nghiệm, lợi ích và rủi ro giữa khu vực công và khu vực tư nhân, thông qua đó người dân có thể được tiếp cận hệ thống cơ sở hạ tầng và các dịch vụ công với chất lượng tốt nhất. Không chỉ khẳng định PPP là một quan hệ hợp đồng, định nghĩa của Ngân hàng Phát triển châu Á còn dẫn chứng hàng loạt những dạng thức phổ biến của hợp đồng PPP trên thực tế, như hợp đồng BOT, hợp đồng BOOT, hợp đồng DBFO hay hợp đồng nhượng quyền…

- Theo quan điểm của Quy Tiền tệ quốc tế (IMF): PPP đề cập những thỏa thuận, trong đó khu vực tư nhân cung cấp hệ thống cơ sở hạ tầng, những tài sản và dịch vụ công mà theo truyền thống được cung cấp bởi chính phủ. Bên cạnh việc các nhà đầu tư tư nhân tự mình thực hiện công trình và cung cấp vốn cho những khoản đầu tư công, mối quan hệ đối tác công tư(PPP) con có hai đặc tính quan trọng: (i) Nhấn mạnh vào điều khoản cung cấp dịch vụ, cùng với nguồn vốn đầu tư từ khu vực tư nhân; (ii) Phần lớn rủi ro được chuyển từ chính phủ sang khu vực tư nhân. PPP xuất hiện trong một loạt các dự án cơ sở hạ tầng xã hội và kinh tế, nhưng chúng chủ yếu được sử dụng để xây dựng và vận hành các bệnh viện, trường học, nhà tù, cầu, đường bộ và đường hầm, mạng lưới đường sắt đô thị, hệ thống kiểm soát ùn tắc giao thông và các dự án nước sạch, cải thiện điều kiện vệ sinh.

- Theo quan điểm của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế(OECD): khái niệm PPP liên quan đến một thỏa thuận dài hạn giữa chính phủ và một đối tác tư nhân, trong đó mục tiêu cung cấp dịch vụ của Chính phủ được liên kết với mục tiêu lợi nhuận của các đối tác tư nhân, đồng thời hiệu quả của sự liên kết phụ thuộc vào khả năng chuyển giao rủi ro cho các đối tác tư nhân.

- Theo quan điểm của Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng Phát triển châu Á, Ngân hàng Phát triển liên Mỹ: PPP là một hợp đồng dài hạn giữa một bên tư nhân và một tổ chức chính phủ, nhằm mục đích cung cấp một tài sản hoặc dịch vụ công, trong đó bên tư nhân có trách nhiệm quản lý chủ yếu và đối mặt với phần lớn rủi ro, đồng thời thù lao gắn liền với hiệu suất công việc.

Có thể thấy, tất cả các định nghĩa được đưa ra đểu không xác định thế nào là hợp đồng đối tác công tư mà tập trung làm rõ bản chất mối quan hệ đối tác công tư. Cụ thể,các định nghĩa đā khằng định mối quan hệ đối tác công tư chủ yếu được xác lập trên cơ sở nhǔng thỏa thỏa thuận hay hợp đồng dài hạn giữa khu vực công (nhà nước) và khu vực tư nhân (nhà đầu tư tư nhân), trong đó việc đầu tư xây dựng hệ thống cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công vốn thuộc trách nhiệm của khu vực công, cùng nghĩa vụ gánh chịu rủi ro phát sinh trong quá trình xây dựng, quản lý, vận hành những tài sản hay dịch vụ này, phần lớn sē được chuyển giao sang cho khu vực tư nhân. Quá trình chuyển giao trách nhiệm và rủi ro từ khu vực công sang khu vực tư nhân không đồng nghĩa nhà nước từ bỏ trách nhiệm hay quyền sở hữu tài sản của mình. Ngược lại, đây chỉ là giải pháp được lựa chọn để giải quyết những thách thức trong việc thiếu hụt nguồn lực tài chính hay các kỹ năng cần thiết để xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với bản chất hợp tác cùng có lợi, việc phân chia một cách hợp lý trách nhiệm, rủi ro và lợi ích giữa khu vực công và khu vực tư là những nội dung không thể thiếu trong những thỏa thuận PPP, thông qua đó các bên có thể đạt được những mục đích riêng của mình. Cụ thể: nhà đầu tư tư nhân thỏa mãn được mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc được trao quyền xây dựng, quản lý, vận hành,... các tài sản hay dịch vụ công trong một thời hạn hợp lý;trong khi mục tiêu xây dựng cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công với chất lượng tốt phục vụ sự nghiệp phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước hoàn toàn có thể được đáp ứng với hiệu quả cao nhất.

Ở Việt Nam, mặc dù Nhà nước đã bắt đầu thiết lập mối quan hệ hợp tác với các nhà đầu tư tư nhân từ những năm 1990 thông qua việc ký kết những hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (hợp đồng BT) để xây dựng, khai thác kinh doanh công trình hạ tầng và các công trình khác được Chính phủ cho phép'; nhưng trên thực tế, khái niệm về “đối tác công tư” và “hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư” mới chỉ xuất hiện chính thúc sau khi Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư (sau đây viết gọn là Quyết định số 71/2010/ QD-TTg).

Khoản 1 Ðiêu 2 Quyết định số 71/2010/QÐ-TTg quy định: “đầu tư theo hình thức đối tác công - tư là việc nhà nước và nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở hợp đồng dự án”.Đông thời, tại khoản 7 Điều 2 Quyết định số 71/2010/QÐ-TTg cũng đưa ra định nghĩa về hợp đồng dự án như sau: “hợp đồng dự án là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, trong đó, nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư được phép đầu tư, khai thác công trình, cung cấp dịch vụ công trong một thời gian nhất định. Căn cứ tính chất của từng dự án cụ thể, hợp đồng dự án quy định cam kết về trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền hạn của nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mối quan hệ giữa nhà nước và nhà đầu tư”. Theo Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg, mối quan hệ hợp tác giữa Nhà nước và nhà đầu tư luôn gắn liền với một dự án đầu tư cụ thể, nên hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư còn được gọi là hợp đồng dự án.

Như vậy, có thể thay, ngay từ những quy định dầu tiền, quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam về “mối quan hệ đối tác công tư” đǎ có sự tương đồng với quan điểm phổ biến ở các quốc gia và tổ chức quốc tế trên thế giới, thể hiện ô các điểm:

Một là, trong hợp đồng trong PPP, Nhà nước và nhà đầu tư cùng phối hợp dê thuc hiên các dự án đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công trên cơ sở nhüng thỏa thuận trong một bản hợp đồng dự án. Sự phối hợp giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong trường hợp này khác hoàn toàn vôi việc Nhà nước chuyển giao hoàn toàn mọi trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền hạn cho nhà đầu tư. Thay vào đó, một bản hợp đồng dự án được xác lập sẽ quy định cụ thể sự phân công hop ly trách nhiệm, quyền hạn, nghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư trong việc cùng phối hợp thực hiện các dự án đầu tư là đối tượng của hợp đồng. hợp đồng đối tác công tư/hợp đồng dự án vì vậy trở thành hình thức pháp lý đặc biệt quan trọng minh chứng cho mối quan hệ hợp tác giữa Nhà nước với nhà đầu tư tư nhân.

Hai là, trong thực tế không có một hình thức hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư duy nhất được sử dụng làm hình thức pháp lý biểu hiện cho mối quan hệ đối tác nhà nước-tư nhân. Nghiên cứu của Ngân hàng phát triển châu Á đã chỉ ra rằng: có rất nhiều các dạng hợp đồng mang tính chất của mối quan hệ đối tác công tư và việc lựa chọn phương án sử dụng những loại hợp đồng nào hoàn toàn phụ thuộc vào quan điểm và mục tiêu của chính phủ từng quốc gia trên thế giới'.

Ba là, tham khảo định nghĩa từ một số từ điển như Merriam Webster, Investopedia hay Entrepreneur thì “partner” (đối tác) có nghĩa là một trong hai hay nhiểu cá nhân/tổ chức cùng làm việc với nhau hoặc cùng nhau kinh doanh. Còn “partnership” (môi quan hệ đối tác) là một quan hệ pháp luật hiến hữu giữa hai hay nhiều cá nhân/tổ chức trên cơ sở các nguyên tắc của hợp đồng, cùng chia sẻ công tác quản lý và lợi nhuận. Như vậy, dù mối quan hệ đối tác công tư(PPP) diễn ra giữa hai chủ thể ở hai vị thế hoàn toàn khác biệt nhau là nhà nước và nhà đầu tư tư nhân, nhưng mối quan hệ này vẫn cần phải được xác lập trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng và thiện chí. Nguyên tắc này cần thiết phải được thể hiện rõ trong khái niệm về hợp đồng đối tác công tư.

Hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư đã chính thức được luật hóa tại Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung nǎm 2016, 2017, 2018, 2019 và Luật đầu tư công năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2018 và được quy định chi tiết trong Nghị Định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 của Chính phủ vê đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây viết gọn là Nghị dịnh số 63/2018/NĐ-CP) (thay thế cho Nghị định số 15/2015/NÐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ vể đầu tư theo hình thức đối tác công tư) được ban hành trước đó).

Trong Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2018, 2019, Luật đầu tư công năm 2014 sủa đổi, bổ sung năm 2018 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, khái niệm “hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư” được quy định như sau:

Theo khoản 8 Điều 3 Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2018, 2019: “hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điêu 27 của Luật này”. Tương tự, tại khoản 16 Điểu 4 Luật đầu tư công năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2018 cũng quy định: “đầu tư theo hình thức đối tác công tư là đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiêp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp các dịch vụ công”.

Từ định nghĩa này, có thể hiểu:

(i) đối tác công tư là một trong những hình thức đầu tư theo hợp đồng được Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2018, 2019 ghi nhận bên cạnh các hình thức đầu tư khác như đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế hay đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh. Trong đó, mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân phải được xác lập trên cơ sở hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư, hay còn gọi là hợp đồng PPP. Nói cách khác, hợp đồng PPP chính là văn bản pháp lý ghi nhận sự hợp tác giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư được lựa chọn để thực hiện dự án.

(ii) hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư được xác lập để thục hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2018, 2019, bao gồm dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công. Như vậy, trên cơ sở kế thừa quan điểm của các nhà làm luật khi xây dựng định nghĩa về hợp đồng dự án trong Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg, Luật đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017, 2018, 2019 đã mở rộng và quy định cụ thể hơn về đối tượng của hợp đồng PPP, bảo đảm sự phù hợp với quan niệm quốc tế về mô hình đầu tư này và tính tương thích của pháp luật đầu tư Việt Nam với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

(iii) Việc ghi nhận đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP tại Luật đầu tư công năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2018, cũng cho thấy quan điểm rõ ràng về việc bảo đảm trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi thiết lập mối quan hệ hợp tác với các tổ chức, cá nhàn tur nhàn, dòng thời,coi hợp đồng PPP là giải pháp hữu hiệu để thực hiện hiệu quả các dự án đầu tư cōng của Nhà nước.

Nghi dinh so 63/2018/NĐ-CP không trực tiếp định nghia the nào là “hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư” hay “hợp đồng dự án” mà khái niệm về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư hay hợp đồng dự án được thể hiện thông qua các loại hợp đồng cụ thể, bao gồm: hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO,BTL, BLT, O&M và hợp đồng hỗn hợp. Với quy định này, pháp luật Việt Nam đã thống nhất tên gọi về các loại hợp đồng đối tác công tư.

Từ các phân tích trên đây, có thể rút ra kết luận về khái niệm hợp đồng PPP như sau: hợp đồng PPP là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án bình đẳng, cùng hợp tác và chia sẻ trách nhiệm, lợi ích và rủi ro trong quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng. Pháp luât Việt Nam quy định hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư bao gồm: hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyên giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (hợp đồng BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (hợp đồng BT), hợp đồng xây dựng - sở hữu - kinh doanh (hợp đồng BOO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - thuê dịch vụ (hợp đồng BTL), hợp đồng xây dựng - thuê dịch vụ - chuyển giao (hợp đồng BLT), hợp đồng kinh doanh - quản lý (hợp đồng O&M) và hợp đồng hỗn hợp.

II- ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 

1-  Vê chủ thể của hợp đồng PPP

Gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư

Thứ nhất, vê phía chủ thể là cơ quan, tổ chức thuộc khu vực công:thǎm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng sē duoc quy dinh cụ thể trong các vǎn bàn pháp luật vè đầu tư ở mỗi quốc gia. ô Viêt Nam, co quan có thẩm quyền theo luật định để tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng PPP là các cơ quan thuộc Chính phủ (bao gồm các bộ và Ủy ban nhân dân cấp tinh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là Ửy ban nhân dân cấp tỉnh)). Đây là những cơ quan đại diện cho nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế. Cụ thể, bộ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ trực tiếp hoặc thông qua co chế ủy quyền cho các tổ chức, don vi truc thuoc đúng ra ký kết và thực hiện hợp đồng PPP phù hợp với chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình.

Như vậy, sự xuất hiện của một cơ quan nhà nước với tư cách là một bên trong quan hệ hợp đồng với nhà đầu tư tư nhân đã làm nên nét đặc trung riêng có của hợp đồng PPP so với các loại hợp đồng khác trong quan hệ thương mại và đầu tư như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ hay hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC). Những hợp đồng này chủ yếu được giao kết giữa các tổ chức, cá nhân có nhu cầu bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Trong những trường hợp này, sự xuất hiện của các cơ quan nhà nước không phải với vai trò là chủ thể của hợp đồng mà thuẩn túy để thực hiện chức năng quản lý nhà nước trong các lĩnh vực chuyên ngành cụ thể.

Thứ hai, về phía chủ thể là nhà đầu tư: theo từ điển Oxford, thuật ngữ “private" trong cum tù “Public-Private Partnerships”(PPP) có nghĩa là “được sở hữu hoặc được quản lý bởi một cá nhân hoặc một công ty độc lập mà không phải nhà nước”1. Tương tự, từ điển Cambridge cũng định nghĩa “private” là “được kiểm soát hoặc được trả lương bởi một người hoặc một công ty, không phải boi chinh phu".Nhu vay,theo cách hiểu phổ biến hiện nay, trong môi quan hê đối tác công tư, chủ thể đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền là các nhà đầu tư đến từ khu vực tư nhân (private sector). Đây là nhüng tổ chức, cá nhân tu bo von hoǎc thông qua các thỏa thuận vay vốn với các tổ chức tài chính để thực hiện hoạt động đầu tư vào các dự án phát triển cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ công, thay vì sử dụng hoàn toàn nguồn vốn từ ngân sách nhà nước. Bên cạnh đó, ở một số quốc gia, xu hướng đối tác trong các hợp đồng PPP còn có thể bao gồm các tổ chức phi chính phů(Non Governmental Organizations-NGOs),các tổ chuc cong dông (Community Based Organizations-CBO),hay người đại diện cho các bên liên quan bi anh huong truc tiep bởi dự án. Tại Campuchia, các dự án thuộc lĩnh vực y tế cơ bản có thể được giao thâu cho các tô chúc phi chính phủ. Với thời hạn hợp đồng 04 năm, các nhà thầu có nghĩa vụ quản lý toàn bộ và cung cấp các dịch vụ như tiêm chủng, chăm sóc phụ nữ có thai, kế hoạch hóa gia đình và các dịch vụ y tế cho người nghèo. Tại Philíppin, các đối tác với nhà nước trong lĩnh vực đầu tư và phát triển giáo dục rất đa dạng từ các tổ chức phi chính phú, doanh nghiệp tư nhân, tổ chức giáo dục tư nhân, tổ chức tôn giáo và tổ chức cộng đồng. Ở Hà Lan, Chính phủ Hà Lan để nghị một mô hình gọi là Viên kim cương (Dutch Diamond Approach), trong đó đối tác trong hợp đồng PPP không chi bao gồm chính phủ, khu vực tư nhân mà còn có cả các viện nghiên cứu (nhằm đóng góp kiến thức chuyên ngành) và các tổ chức xã hội. Ở Việt Nam, phạm vi khái niệm “nhà đầu tư” với tư cách là chủ thể của hợp đồng PPP có phẩn hẹp hơn so với một sô quốc gia trên thế giới. Theo đó, nhà đầu tư được xác định là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, bao gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài (khoản 13 Điều 3 Luật đầu tư năm 2014, sua doi, bô sung nǎm 2016, 2017, 2018, 2019). Rö ràng, tiêu chí “thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” (bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm mục tiêu lợi nhuận) được xem là tiêu chí cơ bản trong việc nhận diện các chủ thể là nhà đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam. Pháp luât của các quốc gia trên thế giới, trong đó có Việt Nam đã xây dựng quy trình lựa chọn nhà đầu tư ký kết hợp đồng đối tác công tư vốn nhà nước thông qua thủ tục đấu thầu, trong dó, các nhà đầu tư du điều kiện sẽ cạnh tranh trên cơ sở công khai, công bằng, bình đẳng nhằm tìm ra nhà đầu tư đáp ứng tốt nhất những yêu câu mà nhà nước đặt ra.

2- Về mục đích giao kết hợp đồng PPP

Khác với các quan hệ hợp đồng thương mại, mục đích của các chủ thể khi tiến hành giao kết hợp đồng PPP không giống nhau. Cụ thể như sau:

Về phía Nhà nước, xây dựng và hoàn thiện hệ thống kết cấu hạ tầng và dịch vụ công phục vụ sự nghiệp phát triển kinh tế -xã hội của đất nước chính là mục đích mà Nhà nước muốn hướng đến khi thu hút vốn đầu tư bên ngoài vào các dự án PPP. Với những lợi thế sẵn có và vốn, tài chính, sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân trong các dự án đầu tư công (vốn chỉ thuộc trách nhiệm của Nhà nước) được xem là giải pháp hữu hiệu giúp Nhà nước giải quyết những khó khăn về nguồn vốn đầu tư trong bối cảnh ngân sách nhà nước và các khoản tài trợ quốc tế ngày càng trở nên khan hiếm. Không chỉ thế, thông qua việc xác lập mối quan hệ đối tác, Nhà nước còn có thể tận dụng chuyên môn, công nghệ, kỹ thuật, kỹ năng, kinh nghiệm quản lý của các nhà đầu tư tư nhân nhằm đem đến cho người dân và doanh nghiệp cơ hội được tiếp cận hệ thống kết cấu hạ tầng và dịch vụ hiện đại với chất lượng tốt nhất. Theo nghiên cứu của MacKinsey, “với sự dẫn dắt cún loi nhuan,áip luc canh trānh, tư nhân lớn thúc dáy c việc tiěn triển nhanh hàn, tận dụng các nguồn lực nhằm đạt hiệu quả sớm hơn. Trong khi đó,nhà nước cūng bì nhiều áp lực về hān định ngân sách phân bổ, phải hoàn thành tiến dó, giám vugt dự toán và ng công. Do vày,cả hai bên đều có gǎng khai thác triệt da cac nguon luc, nghiên cứu và ứng dụng khoa học kỹ thuật; nhỏ vây, chất lượng dich vu duoc cai thiện, cung cấp voi su on dinh trong thời gian dài, thuế thap hon, giá dịch vu tot hon và nhò vay người su dụng dịch vụ công cũng như xã hội được huong loi nhieu hon".Bên canh do, theo nghiên cuu cua Pascual,“PPP là su công tác giüa khu vực công và khu vực tư nhân dua trên một hợp đồng để cung cấp tài sản hoặc dịch vụ, trong đó phân định họp lý vai trò và chia se công bằng trách nhiệm, chi phí và rúi ro giǔa khu vực công và tư nhân, các rủi ro được chuyển cho bên nào có the quan ly tot nhat, bao dam chuyen giao rui ro ở mức tối ưu, không phải là tối đa cho khu vực tư nhân”2.

Về phía nhà đầu tư, lợi nhuận chính là đích đến mà các nhà đầu tư luôn mong muốn đạt được khi tham gia vào các thỏa thuận PPP. Trên thực tế, hoàn toàn không có bất cứ quy định pháp luật nào bắt buộc nhà đầu tư phải tham gia đầu tư vào các dự án phát triển kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công vốn thuộc vê trách nhiệm của Nhà nước. Vì vậy, các nhà đầu tư sẽ luôn tính toán khả năng thu được lợi nhuận trước khi quyết định tham gia vào một dự án PPP cụ thể. Mặc dù các dự án đầu tư công được thực hiên nhằm phục vụ cho lợi ích công cộng, nhưng các nhà đầu tư vẫn có thể thu hổi vốn đã bỏ ra, đổng thời tìm kiếm được lợi nhuận thông qua việc được Nhà nước cấp quyền khai thác, quản lý, kinh doanh, ván hành sátu khi công trình kết cấu hy tǎng hoǎn thiên, hoǎc dugc Nhà nutóc thanh toán chi phí tir việc cung cấp dịch vụ công,v.v..

Có thé thǎy, nhò môi quān hē dói tác vái Nhà nuớe, nhà đầu tư khong chi tim kiếm dudc loi nhuan, mà con có cd hội thám nhập thị truòng, tích lüy kinh nghiêm và nâng cao uy tin thtong hiêu.MacKinsey đã chỉ ra sáu lọi ích mà một nhà đầu tư tư nhân có đuọc khi tham gia vào quan hè hợp đồng PPP, dó là:(i)Hình ảnh công chúng tốt hơn nhò sự hiện diện trên thị trường và tạo dựng môi quan hê vói công dồng;(ii) Gia tăng kiến thức,kinh nghiệm và hiểu thị trường nhiều hơn thông qua làm việc vôi khu vực nhà nước, cũng nhu cọ xát với dối thủ cạnh tranh;(iii) Gia tǎng mức độ hài lòng của lục lượng lao động, thu hút được nhân tài; (iv) Hiệu quả tốt hơn nhờ tăng năng suất lao động và tiếp cận được nguồn tài nguyên như nguyên, nhiên, vật liệu thô;(v)Kích thích gia tăng nhu cầu ở thị trường hiện tại và thị trường môi đối với sản phẩm và dịch vụ cung cấp; (vi) Chia sẻ rủi ro nhờ hợp tác đầu tư'. Bên cạnh những lợi ích nêu trên, sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân vào các du án PPP còn góp phần minh bạch hóa quá trình thực hiện các dự án đầu tư công của Nhà nước. Nhà đầu tư vừa là chủ thể của hợp đồng dự án, vừa là đối tượng thu hưởng thành quả của những dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Vì vậy, một sự hợp tác trên cd sở bình đẳng, tin cậy, đảm đảm cam kết và chia sẻ điểu hành với nhà nước sẽ giúp cho các dự án đầu tư công đạt chất lượng tốt nhất, qua đó mang lại lợi ích cho cả các nhà đầu tư và toàn xã hội.

3- Về đối tượng của hợp đồng PPP

Tùy thuộc vào tính chất và nội dung của từng quan hệ hợp đồng cụ thể mà đối tượng của nó có thể là một tài sản, một công việc phải làm hoặc một công việc không được làm. Xét trong mối quan hệ đối tác công tư, công trình kết cấu hạ tầng và dịch vụ công chính là đối tượng của hợp đồng đối tác công tư. Mọi thoả thuận được xác lập trong hợp đồng PPP đểu xoay quanh việc xây dựng, cải tạo, quản lý, vận hành, kinh doanh những công trình hay dịch vụ công này.

Thứ nhất, vể đối tượng hợp đồng là các công trình kết cấu hạ tầng.

Hiện nay, trong khoa học pháp lý, giữa các nhà nghiên cứu vẫn còn nhiểu cách hiểu khác nhau về khái niệm “kết cấu hạ tầng” với tư cách là đối tượng của hợp đồng PPP. Pháp luật đầu tư hiện hành thông thường cũng chỉ dừng lại ở các quy định mang tính liệt kê những dự án kết cấu hạ tầng phổ biến sẽ đuợc thực hiện theo hình thức đối tác công tư mà không giải thích cụ thể thế nào là “kết cấu hạ tầng”. Thông qua việc nghiên cứu một số quan điểm phổ biến, có thể xác định kết cấu hạ tầng là những hệ thống, công trình vật chất - kỹ thuật được hình thành theo một hệ thống cấu trúc nhất định, đóng vai trò “nền tảng” cho các hoạt động kinh tế, xã hội diễn ra trên đó. “Kết cấu hạ tầng là toàn bộ các hệ thống, công trình vật chất - kỹ thuật có vai trò làm nền tảng và điều kiện chung bảo đảm cho sự phát triển kinh tế - xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi trường và an ninh, quốc phòng của mỗi quốc gia, vùng lãnh thổ trong mỗi giai đoạn hay thời kỳ phát triển nhất định”.

Trên thực tế, kết cấu hạ tầng là một hệ thống phức tạp, có nội dung khá rộng và xuất hiện trong mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, nên có rất nhiều cách phân loại. Nhưng nhìn chung, xuất phát từ chức năng, vai trò của các hệ thống, công trình kết cấu hạ tầng, có thể phân loại kết cấu hạ tầng thành hai nhóm chính: kết cấu hạ tầng kinh tế (hay còn gọi là kết cấu hạ tầng kỹ thuật) và kết cấu hạ tầng xā hội.

- Kết cấu hạ tầng kinh tế bao gồm các hệ thống, công trình và thiết bị là điều kiện vật vật chất - kỹ thuật bảo đảm trực tiếp cho sự phát triển của nền kinh tế, bao gồm mạng lưới và công trình giao thông vận tải; mạng lưới cấp, thoát nước, chuyên tài và phân phối điện, khí; mạng lưới bưu chính - viễn thông, thông tin liên lạc; hệ thống thuỷ lợi, thuỷ nông, các công trình bảo vệ và cải tạo đất đai phục vụ cho sản xuat nông nghiệp,v.v.

- Kết cấu hạ tầng xã hội bao gồm các hệ thống, công trình và thiết bị vật chất - kỹ thuật bảo đảm trực tiếp cho phát triển xā hội, bao gồm: nhà ở, các cơ sở trường học, y tế, vǎn hóa, cơ sở nghiên cứu khoa học, công trình phúc lợi công cộng, công trình bảo vệ môi trường, quốc phòng, an ninh,v.v.

Như vậy, kết cấu hạ tầng không phải khái niệm được sử dụng để chỉ những công trình vật chất - kỹ thuật mang tính đơn lẻ mà luôn mang tính đồng bộ, hệ thống và có mối liên quan chặt chế với nhau. Vì vậy, việc đầu tư xây dụng hệ thống các công trình kết cấu hạ tầng thường rất phức tạp với yêu cầu lớn về vốn đầu tư, trong khi khả năng thu hồi vốn chậm. Việc đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng cẩn bảo đảm phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh kinh tế - xã hội ở từng quốc gia cũng như hiện trạng hệ thống kết cấu hạ tầng của quốc gia đó. Cụ thể, trong từng giai đoạn và hay thời kỳ phát triển, Nhà nước cần xem xét kỹ lưỡng và đưa ra quyết định hợp lý vể danh mục những lĩnh vực cần đầu tư phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng, bảo đảm nguổn vốn đầu tư được sử dụng hiệu quả, tránh thất thoát, lãng phí, bảo đảm quyền lợi cho người dân và các nhà đầu tư tham gia hợp tác đầu tư với Nhà nước. Chỉ khi đó, các công trình kết cấu hạ tầng mới có thể phát huy tối đa vai trò thúc đẩy sự phát triển trên mọi līnh vực của đời sống kinh tế - xā hội, quốc phòng an ninh, bảo vệ môi trường,v.v.

Thứ hai, về đối tượng hợp đồng là các dịch vụ công. Ở nhiều quốc gia trên thế giới, việc coi “dịch vụ công” là đối tượng của hợp đồng PPP đã được thực hiện từ rất sớm và là “mảnh đất màu mỡ”cho các mối quan hê đối tác công tư phát triển.

Về khái niệm “dịch vụ công”, từ điển Le Petit Larousse định nghĩa: “dịch vụ công là hoạt động vì lợi ích chung, do một cơ quan nhà nuớc hoặc tư nhân đảm nhiệm”. Đây là khái niệm được dùng khá phổ biến ở nhiểu quốc gia châu Âu sau Chiến tranh thế giới thứ hai. Theo đó, dịch vụ công có rất nhiểu loại, từ y tế, giáo dục, cơ sở hạ tầng, xóa đói giảm nghèo cho đến an ninh,bảo trợ xã hội.v.v.. Khi kinh tế và đời sống xã hội càng ngày càng phát triển thì các dịch vụ công cũng ngày càng phát triển thêm nhiều loại mới với những phương thức cung cấp mới. Ở Việt Nam, các quan điểm phổ biến cho rằng: “dịch vụ công là những hoạt động của các tổ chức nhà nước hoặc của các doanh nghiệp, tổ chức xã hội, tư nhân được Nhà nước ủy quyền để thực hiện nhiệm vụ do pháp luật quy định, phục vụ trực tiếp nhu cầu thiết yếu chung của cộng đổng, công dân, theo nguyên tắc không vụ lợi, bảo đảm sự công bằng và ổn định xã hội”. Từ định nghĩa trên, có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của dịch vụ công như sau:

- Dịch vụ công là những hoạt động được thực hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc bởi những tổ chức, cá nhân đưọc Nhà nước ủy quyền. Một số nghiên cứu đã chỉ ra rằng: trên thực tế rất nhiểu chủ thể có thể tham gia vào việc cung ứng các dịch vụ công, tư các cơ quan hành chính nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập đến các tổ chức xã hội, doanh nghiêp nhà nước và các doanh nghiệp thuộc sở hữu tư nhân,v.v..

- Dịch vụ công là những hoạt động mang tính xā hội, phục vụ lợi ích chung của cả cộng đồng. Đây là những dịch vụ phục vụ trực tiếp cho những nhu cầu thiết yếu chung của cộng đồng, dân cư và mọi tổ chức, cá nhân khác trong xā hội. Vì vậy, mọi người dân đểu có quyền thụ hưởng các dịch vụ công do cơ quan nhà nước hay các chủ thể đưọc nhà nước ủy quyền cung cấp trên cơ sở bảo đảm sự công bằng và ổn định xã hội.

- Việc cung ứng và sử dụng dịch vụ công không giống như việc cung ứng và sử dụng dịch vụ thuơng mại thuần túy. Dịch vụ thương mại vói bản chất là hoạt động thương mại phải đuợc chủ thể Kinh doanh thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu lợi nhuận. Khi đó, mọi hành vi trao đổi, cung úng dịch vụ thương mại đều phải diễn ra trên thị truờng, tuân theo quy luật thịtrường và không có dịch vụ thương mại được tạo ra mà không nhằm mục tiêu lợi nhuận (không phụ thuộc vào số lợi nhuận thu duọc trong thuc tế). Nguọc lại, việc trao đổi, cung úng một dịch vụ mang tính chất “công” không phải lúc nào cũng được thực hiện trên thị trường và nhằm mục tiêu lợi nhuận. Thông thường, người sử dụng dịch vụ công không trực tiếp trả tiền, hay nói đúng hơn là đã trả tiển dưới hình thức đóng thuế vào ngân sách nhà nước. Bên cạnh đó, cũng có những dịch vụ công mà để sử dụng, người sử dụng dịch vụ vẫn phải trả thêm một phẩn hoặc toàn bộ kinh phí, mặc dù với loại dịch vụ này, Nhà nước vẫn phải có trách nhiệm bảo đảm việc cung ứng không nhằm vào mục tiêu thu lợi nhuận. Với đặc tính trên, để có thể thu hút sự tham gia của các nhà đầu tư vào các dự án đối tác công tư nhằm cung cấp dịch vụ công, Nhà nuác phải xác định nguồn vốn được sử dụng để thanh toán cho các nhà đầu tư trong quá trình nhà đầu tư triển khai cung cấp dịch vụ công, bảo đảm cho khà nǎng thu hồi vốn và tối đa hóa lợi nhuận.

Hiện nay, dịch vụ công thông thường sẽ bao gồm ba bộ phận chính: dịch vụ hành chính công, dịch vụ sự nghiêp công và dịch vụ công ích.

- Dịch vụ hành chính công: là những dịch vụ liên quan đến hoạt động thực thi pháp luật, không nhằm mục tiêu lợi nhuận, do cơ quan nhà nước có thẩm quyền (hoặc tổ chức, doanh nghiệp được ủy quyền) cấp cho tổ chức, cá nhân trong xã hội dưới hình thức các loại giấy tờ có giá trị pháp lý trong các lĩnh vực mà cơ quan nhà nước đó quản lý, ví dụ: cấp giấy phép, giấy chứng nhận, đăng ký, công chứng, thị thực, hộ tịch, v.v..Đây là loại hình dịch vụ gắn liển với chức năng quản lý nhà nước nhằm đáp úng yêu cầu của người dân. Người dân được hưởng những dịch vụ này không theo quan hệ cung cầu, ngang giá trên thị trường mà thông qua việc đóng lệ phí hoặc phí cho các cơ quan hành chính nhà nước. Phẩn lệ phí này không phải lợi nhuận từ việc cung úng dịch vụ mà chỉ mang tính chất hỗ trợ cho ngân sách nhà nuớc.

- Dịch vụ sự nghiệp công: là những hoạt động được thực hiện nhằm cung cấp các phúc lợi xã hội thiết yếu cho người dân như giáo dục, văn hóa, y tế, chăm sóc sức khỏe, thể dục thể thao, bảo hiểm, an sinh xã hội.

- Dịch vụ công ích: là hoạt động cung cấp các loại hàng hóa, dịch vụ có tính chất kinh tế nhằm đáp ứng nhu cầu vật chất thiết yếu cho sinh hoạt của người dân như cung cấp nước sinh hoạt, thoát nước, vệ sinh môi truờng, cây xanh, chiếu sáng, giao thông vận tái công công, tài chính, ngân hàng, kho bạc nhà nước, nhà ở xã hội,v.v..

Ở đây, việc cung ứng các dịch vụ công thường phải gắn liền với việc cung cấp hệ thống các công trình kết cấu hạ tầng cơ bản. Điều đó có nghĩa là: việc xây dựng, nâng cấp, cải tạo, vận hành, quản lý hệ thống kết cấu hạ tầng sē nhàm cung cấp dịch vụ công cho người dân. Ngược lại, việc cung cấp dịch vụ công sẽ được thực hiện trên cơ sở xây dựng và phát triên hệ thống kết cấu hạ tầng có liên quan trong từng lĩnh vực cụ thể.

Như vậy, với đặc trưng phục vụ lợi ích công công, trách nhiệm cung cấp dịch vụ công trước hết thuộc vể Nhà nước. Tuy nhiên, khi nên kinh tế thị trường ngày càng phát triển, đời sống người dân được cải thiện thì nhu cầu về việc tăng cường và đổi mới chất lượng dịch vụ công cũng được đặt ra ngày càng cấp thiết. Trong bối cảnh đó, “nếu nhà nước tự mình làm tất cảa các dịch vụ công, bỏ qua các nguôn lực khác, thì chẳng những gánh nặng ngân sách tăng lên, mà còn dẫn đến một nhà nước yếu và một xã hội kém phát triển”. Vì vậy, nếu muốn cải thiện và nâng cao chất lượng dịch vụ công, theo kinh nghiệm của nhiểu quốc gia, Nhà nước có thể giải quyết bằng cách chuyển một phần hoạt động cung ứng dịch vụ công cho các tổ chức ngoài nhà nước, trong đó một trong những giải pháp được rất nhiểu quốc gia trên thế giới áp dụng thành công đó là Nhà nước thiết lập mối quan hệ đối tác với tư nhân để cùng thực hiện hoạt động cung ứng dịch vụ công cho người dân.

4- Vể thời gian thực hiên hợp đồng PPP

Thời gian thực hiện hợp đồng thông thường được xác định tính từ ngày hợp đồng có hiệu lực đến ngày các bên hoàn thành mọi nghĩa vụ theo quy định trong hợp đồng đã ký. Trong quan hệ PPP, thời gian thực hiện hợp đồng tương đối dài, xuất phát từ đặc trưng về đối tượng của hợp đồng là các công trình kết cấu hạ tầng và dịch vụ công với tính chất phức tạp, cần huy dộng nhiêu vốn đầu tư, thời gian thực hiện lâu, khà năng thu hồi vốn chậm,v.v. Pháp luật về đầu tư ở các quốc gia trên thế giới thường không quy định về thời gian thực hiện hợp đồng PPP, thay vào đó, trong hợp đồng, các bên sẽ phải thỏa thuận về thời gian dự kiến thực hiện hợp đồng để bảo đảm tiến độ của dự án. Việc thỏa thuận về thời gian thực hiện hợp đồng PPP không hoàn toàn thuộc về quyền tự quyết của các bên trong quan hệ hợp đồng mà cần bảo đảm phục vụ tốt nhất cho lợi ích của người dân, lợi ích của Nhà nước và lợi ích của các nhà đầu tư. Thông thường, thời gian thực hiện hợp đồng PPP thường kéo dài từ 25 năm đến 30 năm tùy vào từng dự án đầu tư cụ thể. Chính vì thời hạn hợp đồng dài nên trong quá trình thực hiện rất khó tránh khởi những rủi ro có thể phát sinh xuất phát từ sự thay đổi chính sách pháp luật hay khả năng thực hiện cam kết của nhà đầu tư và cơ quan nhà nước. Những rủi ro đó, nếu không được giải quyết tốt, có thể là nguyên nhân làm phát sinh tranh chấp, ảnh hưởng không nhỏ đến tiến độ thực hiện dự án và lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng.

5- Về nội dung của hợp đồng PPP

Theo cách hiểu chung nhất, nội dung của hợp đồng là tông hợp các điểu khoản mà các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận. Các điểu khoản đó xác định những quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng. Tùy vào lĩnh vực và mục đích giao kết hợp đồng, các bên sẽ thỏa thuận những nội dung cụ thể nhằm phục vụ cho việc thực hiện hợp đồng một cách hiệu quả nhất, bảo đảm lợi ích của tất cả các bên tham gia. Vê cơ bản, các bên có thể tự do quyết định số lượng điểu khoản và những nội dung sẽ được thỏa thuận trong hợp đồng. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, để bảo đảm quyền lợi cho các bên liên quan và phòng tránh những rủi ro pháp lý có thể xảy ra, pháp luật sẽ quy định vể những điểu khoản bắt buộc phải có trong những loại hợp đồng cụ thể. Theo đó, những hợp đồng này sē phải chứa đựng những điều khoản tối thiểu do pháp luât quy định mới có thể thực hiện được.

Hợp đồng PPP là hợp đồng được giao kết giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và một bên là nhà đầu tư tư nhân để thực hiện các dự án đầu tư xây dựng, nâng cấp, cải tạo, vận hành, quản lý, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công. Đây đều là những dự án đầu tư quan trong, được thực hiện không phải nhằm phục vụ cho lợi ích của riêng cơ quan nhà nước hay nhà đầu tư tham gia ký kết hợp đồng mà để phục vụ cho lợi ích công cộng. Không chỉ thế, với tư cách là chủ thể của hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhân danh và đại diện cho Nhà nước, sử dụng uy tín của Nhà nước và nguồn vốn từ ngân sách nhà nước để hợp tác đầu tư với nhà đầu tư tư nhân. Do đó, để bảo đảm cho lợi ích của người dân - những chủ thể thu huong thành qua tù viêc thuc hiên hợp đồng PPP, loi ích của Nhà nước, và lợi ích cho chính những chủ thể của hợp đồng, pháp luật phải quy định cụ thể những nội dung bắt buộc phảicó trong môt ban hợp đồng đối tác công tư.

Như vậy, nội dung của hợp đồng PPP là tổng hợp các điểu khoản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư được lựa chọn đã thỏa thuận nhằm bảo đảm cho dự án đầu tư phát triển công trình kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công được thực hiện một cách tốt nhất. Hợp đồng PPP chứa đựng những điều khoản cơ bản xác định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên tham gia giao kết hợp đồng trên cơ sở phân chia hợp lý trách nhiệm, lợi ích và rủi ro giữa các bên. Nội dung cụ thể của hợp đồng PPP thể hiện ở từng loại hợp đồng PPP cụ thể.