Pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế 

1- Nguồn luật điều chỉnh hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế

Trước năm 2005, pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế nằm rải rác ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau như Bộ luật dân sự 1995, Luật thương mại 1997, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và vô số các văn bản dưới luật khác có liên quan. Không chỉ nằm tản mát ở các văn bản khác nhau, các quy định pháp luật này còn thường xuyên chồng chéo. Năm 2005 được coi là năm bản lề cho hoạt động lập pháp của Việt Nam, với việc ban hành nhiều văn bản luật nhằm làm cho hệ thống pháp luật của Việt Nam tương thích với các quy định của WTO. Trong số các văn bản luật này phải kể đến Bộ luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005. Hiện nay, các quy định pháp luật cơ bản cho hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế của Việt Nam được thể hiện trong Bộ luật dân sự 2005 (sau đây gọi tắt là Bộ luật dân sự) và Luật thương mại 2005 (sau đây gọi tắt là Luật thương mại).

Điều 1 Bộ luật dân sự quy định: "Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác, quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự)".

Như vậy, giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế trước hết sẽ được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự. Bộ luật dân sự đề ra những quy tắc chung nhất về hợp đồng như hình thức hợp đồng, các biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng, v.v.. Để tránh tình trạng chồng chéo như thời kì trước năm 2005, Điều 4 Luật thương mại đã xác định rõ ràng thứ tự áp dụng luật điều chỉnh cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong trường hợp luật điều chỉnh hợp đồng là luật Việt Nam như sau:

(1) Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan.

(2) Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.

(3) Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự.

Cả Điều 12 và Điều 13 Luật thương mại đều quy định rằng các bên sẽ bị ràng buộc bởi những thói quen được hình thành giữa các bên, và những tập quán thương mại mà các bên đã biết hoặc phải biết, đối với loại hợp đồng trong hoạt động thương mại cụ thể. Điều 13 cũng chỉ ra thứ tự áp dụng hai nguồn luật này, theo đó thói quen hình thành giữa các bên sẽ được ưu tiên áp dụng so với tập quán thương mại.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực thương mại của Công ty Luật TNHH Everest

2- Khái niệm về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế

Luật thương mại không trực tiếp định nghĩa hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế. Thay vào đó, Luật này liệt kê những hoạt động được coi là hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế tại Điều 27, đó là xuất khẩu, nhập khẩu, tạm xuất tái nhập, tạm nhập tái xuất, chuyển khẩu.

‘Xuất khẩu’ hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam - được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật (Khoản 1 Điều 28 Luật thương mại).

‘Nhập khẩu’ hàng hóa là việc hàng hóa được đưa vào lãnh thổ Việt Nam từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam - được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật (Khoản 2 Điều 28 Luật thương mại).

‘Tạm nhập, tái xuất’ hàng hóa là việc hàng hóa được đưa từ nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam - được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật, vào Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hóa đó ra khỏi Việt Nam (Khoản 1 Điều 29 Luật thương mại).

‘Tạm xuất, tái nhập’ hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra nước ngoài hoặc đưa vào các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam - được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật, có làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập khẩu lại chính hàng hóa đó vào Việt Nam (Khoản 2 Điều 29 Luật thương mại).

‘Chuyển khẩu’ hàng hóa là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ để bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam (Khoản 1 Điều 30 Luật thương mại).

Từ những khái niệm trên, có thể thấy rằng hàng hóa phải là (i) động sản; và (ii) có thể dịch chuyển qua biên giới. Mua bán bất động sản với người nước ngoài không thuộc nhóm hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực đầu tư của Công ty Luật TNHH Everest

3- Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Điều 15 Luật thương mại quy định theo đó các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn kĩ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận là có giá trị pháp lý tương đương văn bản.

4- Giao kết hợp đồng mua bán hàng hòa quốc tế 

Luật thương mại không quy định về giao kết hợp đồng, vì những nội dung này đã được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự. Hợp đồng được giao kết và các bên sẽ bị ràng buộc khi chào hàng được chấp nhận. Các quy tắc về chào hàng và chấp nhận chào hàng này khá tương tự với các quy định của CISG. Nội dung dưới đây chỉ làm rõ những điểm khác biệt.

Người bán gửi chào hàng cho người mua. Người mua có thể gửi chấp nhận chào hàng với sự sửa đổi một số nội dung của chào hàng. Theo CISG, nếu những sửa đổi/bổ sung này là cơ bản, thì sẽ trở thành một ‘chào hàng mới’ như quy định tại khoản 3 Điều 19 CISG. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam đòi hỏi rằng chấp nhận chào hàng phải vô điều kiện. Nói cách khác, chấp nhận chào hàng phải phản ánh chính xác nội dung của chào hàng. Điều 395 Bộ luật dân sự quy định rằng mọi sửa đổi/bổ sung đối với đề nghị giao kết hợp đồng (chào hàng) hình thành nên một ‘chào hàng mới’.

Thông thường, im lặng không được coi là chấp nhận. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 404 Bộ luật dân sự công nhận im lặng là chấp nhận, nếu các bên thỏa thuận với nhau im lặng là chấp nhận giao kết hợp đồng.

Đối với những nước theo hệ thống common law, thời điểm chấp nhận chào hàng có hiệu lực phụ thuộc vào việc áp dụng học thuyết nào, học thuyết ‘tống phát’ hay học thuyết ‘tiếp thu’. Pháp luật Việt Nam không thừa nhận học thuyết ‘tống phát’. Khoản 1 Điều 404 Bộ luật dân sự quy định thời điểm chấp nhận chào hàng có hiệu lực là thời điểm bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời chấp nhận chào hàng.

5- Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trước năm 2005, pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng phải có các điều khoản chủ yếu. Tuy nhiên, từ năm 2005, hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng không nhất thiết phải có những điều khoản này. Các bên có thể thỏa thuận các điều khoản về (i) hàng hóa; (ii) Số lượng và chất lượng; (iii) Giá cả và phương thức thanh toán; (iv) Thời hạn, địa điểm thực hiện; (v) Nghĩa vụ của các bên; (vi) Trách nhiệm của các bên; (vii) Phạt vi phạm và các điều khoản khác. Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng đưa ra các phương pháp giải quyết trong một số trường hợp nhất định, khi hợp đồng thiếu những điều khoản cụ thể.

Trong trường hợp hợp đồng không quy định giá cả, mặc dù thực tế ít khi xảy ra, Điều 52 Luật thương mại quy định giá của hàng hóa sẽ được xác định theo giá của loại hàng hóa đó trong các điều kiện tương tự về phương thức giao hàng, thời điểm mua bán hàng hóa, thị trường địa lí, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá cả.

Trong trường hợp không có thỏa thuận về địa điểm thanh toán, Điều 54 Luật thương mại yêu cầu người mua sẽ phải thanh toán tại một trong những địa điểm sau: (i) Địa điểm kinh doanh của bên bán được xác định vào thời điểm giao kết hợp đồng, nếu không có địa điểm kinh doanh thì tại nơi cư trú của bên bán; hoặc (ii) Địa điểm giao hàng hóac giao chứng từ, nếu việc thanh toán được tiến hành đồng thời với việc giao hàng hóac giao chứng từ.

Trong trường hợp không có thỏa thuận về thời gian giao hàng, người bán phải giao hàng trong một khoảng thời gian hợp lí sau khi hợp đồng được giao kết. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không đưa ra các tiêu chí xác định thế nào là ‘thời gian hợp lí’.

Xem thêm: Dịch vụ luật sư hợp đồng của Công ty Luật TNHH Everest

6- Chuyển giao rủi ro trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Mất mát hàng hóa có thể xảy ra bất kỳ lúc nào và trong phần lớn các trường hợp, bảo hiểm sẽ chi trả cho thiệt hại này. Vấn đề là phải xác định người bán hay người mua có nghĩa vụ đòi bảo hiểm? Không giống như luật quốc gia của một số nước, pháp luật Việt Nam cho phép các bên phân bổ rủi ro giữa hai bên và tự xác định thời điểm chuyển giao rủi ro. Trong trường hợp không có thỏa thuận cụ thể, Luật thương mại quy định chuyển giao rủi ro từ người bán sang người mua khi người mua nhận hàng tại địa điểm giao hàng. Nếu không có thỏa thuận cụ thể về địa điểm nhận hàng, thì rủi ro sẽ chuyển sang cho người mua khi người mua nhận được giấy tờ sở hữu hoặc giấy tờ xác nhận việc chiếm hữu hàng hóa của mình. Nếu người mua không phải là người nhận hàng từ người bán, thì rủi ro sẽ chuyển cho người mua khi hàng hóa được giao cho người vận chuyển đầu tiên. Trong các trường hợp khác, chuyển giao rủi ro theo quy định của pháp luật Việt Nam khá giống với CISG.

7- Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Tương tự như CISG, pháp luật Việt Nam quy định nghĩa vụ cơ bản của người bán và người mua trong việc thực hiện hợp đồng. Nhìn chung, các bên có quyền được nhận từ hợp đồng những gì mà họ mong muốn. Một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình sẽ bị coi là vi phạm hợp đồng, và bên vi phạm sẽ phải chịu chế tài nặng nhất như huỷ hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng, nếu vi phạm đó là vi phạm cơ bản. Pháp luật Việt Nam định nghĩa vi phạm cơ bản hơi khác so với CISG. Khoản 13 Điều 3 Luật thương mại quy định vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng. Mục đích giao kết hợp đồng đôi khi không tương đồng với những gì mà bên bị vi phạm có quyền được nhận như quy định tại Điều 25 CISG.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về hợp đồng hôn nhân của Công ty Luật TNHH Everest

VIII- CÁC BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC VI PHẠM HỢP ĐỒNG 

Khi một bên vi phạm hợp đồng, bên kia có quyền yêu cầu áp dụng các biện pháp khắc phục vi phạm. Các biện pháp này được liệt kê tại Điều 292 Luật thương mại là: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm, Bồi thường thiệt hại; Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Huỷ hợp đồng; và các biện pháp khác theo thỏa thuận giữa các bên.

Pháp luật Việt Nam cho phép bên bị vi phạm đòi thực hiện biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ. Ví dụ, khi bên bán giao hàng thiếu thì bên mua sẽ yêu cầu bên bán giao hàng đủ; hoặc khi bên bán giao hàng có khuyết tật thì bên mua có quyền yêu cầu khắc phục những khuyết tật này hoặc giao hàng khác thay thế. Bên vi phạm không thể dùng tiền hoặc hàng khác loại để thay thế, trừ trường hợp có sự đồng ý của bên kia.

Pháp luật Việt Nam sử dụng biện pháp phạt vi phạm nhằm phạt bên vi phạm. Biện pháp này thường sẽ không có hiệu lực theo quy định của common law, nếu mục đích của biện pháp là phạt chứ không phải là bù đắp cho bên bị vi phạm. Để bảo đảm tính công bằng của hợp đồng, pháp luật Việt Nam yêu cầu các bên phải đưa vào hợp đồng điều khoản phạt với mức phạt không quá 8% giá trị hợp đồng bị vi phạm (Điều 301 Luật thương mại).

Đối với biện pháp bồi thường thiệt hại, pháp luật Việt Nam không yêu cầu mức bồi thường thiệt hại phải không vượt quá thiệt hại mà bên vi phạm lường trước, hoặc phải lường trước, vào thời điểm giao kết hợp đồng, trên cơ sở những dữ liệu mà anh ta đã biết hoặc phải biết, như quy định tại Điều 74 CISG. Pháp luật Việt Nam cho phép bên bị vi phạm đòi bồi thường tất cả các thiệt hại, bao gồm giá trị hàng hóa bị thiệt hại, thiệt hại trực tiếp và lợi ích trực tiếp mà bên bị vi phạm lẽ ra được hưởng nếu vi phạm không xảy ra. Điều đó có nghĩa là yêu cầu ‘lường trước được’ là yêu cầu không bắt buộc. Bên đòi bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ thực hiện tất cả những biện pháp cần thiết để giảm tối đa thiệt hại. Nếu bên khiếu nại không thực hiện nghĩa vụ này, bên kia có quyền yêu cầu giảm một phần giá trị bồi thường. Nếu người mua chậm thanh toán, người bán có quyền đòi lãi chậm trả. Mức lãi suất là mức trung bình đối với nợ quá hạn trên thị trường vào thời điểm thanh toán, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Pháp luật Việt Nam cho phép bên bị vi phạm yêu cầu tạm dừng thực hiện hợp đồng, chấm dứt hợp đồng hoặc huỷ hợp đồng khi xảy ra những điều kiện tạm dừng thực hiện hợp đồng, chấm dứt hợp đồng hoặc huỷ hợp đồng theo thỏa thuận của các bên, hoặc khi một bên vi phạm cơ bản hợp đồng. Như vậy, các biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam không áp dụng với những vi phạm dự kiến như CISG. Nếu có căn cứ rõ ràng là một bên sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng, thì bên kia cũng không thể đòi áp dụng các biện pháp khắc phục vi phạm ngay, mà phải chờ đến khi vi phạm thực sự xảy ra. Ví dụ, người bán có thể biết người mua không thể trả được tiền hàng, nhưng không thể khiếu nại, mà phải chờ đến khi hết hạn thanh toán và người mua chưa thanh toán. Bên bị vi phạm phải thông báo cho bên vi phạm biết biện pháp khắc phục mà mình lựa chọn.

Khi sử dụng chế tài huỷ hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu huỷ một phần hoặc toàn bộ hợp đồng. Việc huỷ một phần hợp đồng không làm ảnh hưởng tới hiệu lực của những nội dung còn lại của hợp đồng.

Bên bị vi phạm chỉ có quyền đòi áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng cùng với chế tài phạt và bồi thường thiệt hại. Việc đòi bồi thường thiệt hại không cản trở bên bị vi phạm yêu cầu áp dụng các biện pháp khắc phục khác.

Các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng:

Điều 294 Luật thương mại đưa ra bốn trường hợp miễn trách cho hành vi vi phạm hợp đồng. Đó là: (i) Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận; (ii) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Khi những cản trở không còn nữa, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết.

Điều 161 Bộ luật dân sự quy định sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được, mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết với khả năng cho phép. Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thỏa thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được, thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra sự kiện bất khả kháng cộng với thời gian hợp lí để khắc phục hậu quả. Tuy nhiên, thời gian kéo dài không được quá 5 tháng đối với hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thỏa thuận không quá 12 tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng; hoặc 8 tháng đối với hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ được thỏa thuận trên 12 tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng.

9- Chọn luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, dù được ký kết hoàn chỉnh đến đâu, thì bản thân nó cũng không thể dự kiến và điều chỉnh được mọi vấn đề và tình huống có thể phát sinh trong thực tế. Do đó, cần quy định điều khoản chọn luật điều chỉnh trong hợp đồng, nhằm tạo một cơ sở pháp lý cụ thể, giúp các bên dựa vào đó để xác định quyền và nghĩa vụ của mình.

Bằng việc sử dụng điều khoản chọn luật, các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng. Ví dụ, các bên có thể đưa vào hợp đồng điều khoản với nội dung sau: ‘Hợp đồng được lập giữa các bên sẽ được điều chỉnh và giải thích theo luật của Ca-na-đa...’, hoặc có thể là ‘Luật áp dụng hiệu lực và việc thực hiện hợp đồng này sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước người mua ghi trên đơn đặt hàng này’. Sau khi các bên thỏa thuận chọn luật áp dụng, mặc dù các bên có thể không có bất kỳ một mối liên hệ nào với hệ thống luật điều chỉnh mà họ đã lựa chọn, thì sự lựa chọn của họ vẫn có hiệu lực. Luật áp dụng có thể là luật quốc gia, điều ước quốc tế hoặc các tập quán thương mại quốc tế.

[a] Luật quốc gia

Luật quốc gia trở thành luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi:

- Các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nghĩa là ngay từ lúc đàm phán, ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận điều này;

- Các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng sau khi hợp đồng được ký kết. Có thể vào lúc giao kết hợp đồng, vì lý do chủ quan hoặc khách quan, các bên đã không thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, khi có tranh chấp xảy ra hoặc sau khi kí hợp đồng, các bên vẫn có thể đàm phán với nhau để thỏa thuận chọn luật áp dụng.

-  Nếu điều ước quốc tế dẫn chiếu tới luật quốc gia, thì luật quốc gia sẽ trở thành luật điều chỉnh hợp đồng. Ví dụ, Công ước La Hay 1955 về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dẫn chiếu đến luật nước người bán tại Điều 3 như sau:

Trong trường hợp các bên không thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật quốc gia của nước mà người bán cư trú tại thời điểm người bán nhận được đơn đặt hàng. Nếu đơn đặt hàng gửi tới trụ sở của người bán, thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật quốc gia nơi thành lập trụ sở của người bán.

- Cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật điều chỉnh. Lúc này, nếu cơ quan giải quyết tranh chấp chọn luật quốc gia, căn cứ vào các học thuyết khác nhau, thì luật quốc gia sẽ trở thành luật điều chỉnh hợp đồng.

Theo học thuyết ‘trao quyền’ (‘vested right’ doctrine), tòa án hoặc trọng tài sẽ áp dụng luật của nước nơi có quyền của các bên trong tranh chấp. Đó có thể là luật của nơi giao kết hợp đồng nếu tranh chấp liên quan đến hiệu lực của hợp đồng, và có thể là luật của nơi thực hiện hợp đồng nếu tranh chấp liên quan đến việc thực hiện hợp đồng.

Học thuyết ‘trao quyền’ này là căn cứ truyền thống để tòa án hoặc trọng tài xác định luật áp dụng. Tuy nhiên, đây không phải là căn cứ duy nhất. Những năm gần đây, nhiều nước theo hệ thống civil law thay đổi nguyên tắc chọn luật áp dụng, vì họ cho rằng học thuyết ‘trao quyền’ quá cứng nhắc và không phản ánh chính xác lợi ích thực sự của các nước mà luật của các nước này có thể hoặc không thể được áp dụng. Phần lớn các nước chọn luật áp dụng dựa trên học thuyết ‘nước có quan hệ mật thiết nhất’ (‘most significant relationship’ doctrine). Một số nước lại chọn học thuyết ‘lợi ích nhà nước’ (‘governmental interests’ doctrine).

Học thuyết ‘nước có quan hệ mật thiết nhất’ chỉ ra rằng tòa án hoặc trọng tài sẽ áp dụng luật của nước có mối liên hệ mật thiết nhất với các bên và với giao dịch của họ. Thực chất, tòa án sẽ xem xét những yếu tố sau trong mọi trường hợp: (i) Luật nước nào thúc đẩy tốt nhất các nhu cầu của hệ thống quốc tế? (ii) Luật nước nào sẽ được thúc đẩy, thông qua việc áp dụng vào vụ việc cụ thể? và (iii) Luật nước nào sẽ thúc đẩy tốt nhất những chính sách, pháp luật có liên quan? Ngoài ra, tòa án sẽ xem xét ‘các yếu tố cụ thể’, căn cứ vào từng loại tranh chấp mà tòa án phải giải quyết. Và những yếu tố cụ thể trong các tranh chấp hợp đồng thường là: (i) Nơi giao kết hợp đồng; (ii) Nơi đàm phán hợp đồng; (iii) Nơi thực hiện hợp đồng; (iv) Nơi có đối tượng tranh chấp; và (v) Quốc tịch, nơi cư trú, nơi thường trú, nơi có trụ sở doanh nghiệp của các bên.

Nếu tòa án áp dụng học thuyết ‘lợi ích nhà nước’, trước hết, sẽ không chọn luật áp dụng, trừ trường hợp các bên yêu cầu. Nếu các bên không yêu cầu, tòa án sẽ chọn luật nước họ để giải quyết. Nếu các bên yêu cầu, tòa án sẽ nghiên cứu xem nước nào có lợi ích chính đáng trong việc xác định kết quả của tranh chấp. Nếu chỉ có nước có tòa án có lợi ích (trường hợp xung đột giả), tất nhiên, tòa án sẽ chọn luật nước mình. Nếu cả nước có tòa án và nước khác cùng có lợi ích chính đáng (trường hợp xung đột thật), thì tòa án sẽ áp dụng luật của nước có tòa án, vì đương nhiên là tòa án sẽ hiểu các lợi ích này rõ hơn. Nếu hai nước, đều không phải là nước có tòa án, và đều có lợi ích chính đáng (cũng là trường hợp xung đột thật), thì tòa án sẽ bỏ vụ kiện, nếu nước, nơi có tòa án, muốn áp dụng học thuyết ‘tòa án không thích hợp’ (‘forum non conveniens’) (xem Mục 2 - Chương 7 của Giáo trình). Nếu không, tòa án sẽ chọn luật của bất kỳ nước nào mà tòa án cho là thích hợp nhất, và thông thường sẽ là luật của nước nơi có tòa án.

Pháp luật Việt Nam quy định một số hạn chế trong việc chọn luật áp dụng. Điều 769 Bộ luật dân sự quy định như sau: ‘Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam’. Như vậy, nếu hợp đồng được giao kết và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam, thì tòa án Việt Nam, khi thụ lí, sẽ luôn áp dụng pháp luật Việt Nam, kể cả khi các bên lựa chọn luật áp dụng là luật của nước khác. Tương tự, Điều 770 Bộ luật dân sự cũng từ chối chọn luật điều chỉnh hình thức của hợp đồng.

Luật do các bên lựa chọn sẽ không được thừa nhận, nếu luật đó hoặc hậu quả của việc áp dụng luật đó trái với trật tự công cộng và các nguyên tắc cơ bản của nước mà một trong các bên chủ thể của tranh chấp mang quốc tịch, và luật đó cũng sẽ vô hiệu. Các nguyên tắc chung của pháp luật Việt Nam được ghi nhận từ Điều 10 đến Điều 15 Luật Thương mại, và 9 nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được nêu rõ trong các điều từ Điều 4 đến Điều 12 Bộ luật dân sự. 

[b] Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thỏa thuận bằng văn bản có giá trị ràng buộc về pháp luật giữa hai hay nhiều nước hay chủ thể khác của pháp luật quốc tế. Khoản 1 Điều 2 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế 2005 quy định:

‘Điều ước quốc tế là thỏa thuận bằng văn bản được ký kết hoặc gia nhập nhân danh Nhà nước hoặc nhân danh Chính phủ với một hoặc nhiều quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc chủ thể khác của pháp luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi là hiệp ước, công ước, hiệp định, định ước, thỏa thuận, nghị định thư, bản ghi nhớ, công hàm trao đổi hoặc văn kiện có tên gọi khác.’

Điều ước quốc tế sẽ điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi: (i) Các bên mang quốc tịch của các nước là thành viên của điều ước; hoặc (ii) Quy phạm tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của nước thành viên của điều ước. Ví dụ, CISG vẫn có thể điều chỉnh hợp đồng, trong trường hợp trụ sở kinh doanh của người bán và người mua không phải là ở các nước thành viên của CISG. Giả sử người bán có trụ sở kinh doanh ở nước A (không phải là nước thành viên), và người mua có trụ sở kinh doanh ở nước B (cũng không phải là nước thành viên). Người bán và người mua giao kết hợp đồng tại nước C (là nước thành viên của CISG). Và người bán vi phạm nghĩa vụ thực hiện hợp đồng tại nước C. Người mua khiếu kiện tại nước B, và quy tắc chọn luật của nước B dẫn chiếu đến luật áp dụng là luật của nước C. Vì nước C là thành viên của CISG và đây là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, nên nó sẽ được điều chỉnh bởi CISG.

Trong trường hợp điều ước quốc tế quy định việc áp dụng luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc những điều khoản khác với luật quốc gia, thì quy định của điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng. Nguyên tắc này được thừa nhận ở nhiều nước, trong đó có Việt Nam.[131]

[c] Điều ước quốc tế

Để một thói quen trở thành tập quán thương mại quốc tế, cần phải thỏa mãn hai điều kiện. Thứ nhất, đó phải là thói quen, thuật ngữ La-tinh là ‘usus’, đòi hỏi sự lặp đi lặp lại và nhất quán ở các nước. Bằng chứng của sự lặp đi lặp lại này thể hiện trong các tuyên bố chính thức của chính phủ, bao gồm thư từ ngoại giao, chính sách, thông cáo báo chí, quan điểm của các luật gia, văn bản dưới luật. Tính nhất quán và lặp đi lặp lại không căn cứ theo thời gian, mà thể hiện ở việc nước đó coi đó là quy tắc ứng xử, và cũng như không có nghĩa là tất cả các nước đều phải tuân theo quy tắc này. Ngoài ra, quy tắc này phải được nhiều nước áp dụng, trong một thời gian đủ dài, để tòa án thừa nhận như một tập quán duy nhất và nhất quán.

Thứ hai, về mặt tâm lý, thói quen đó phải được thừa nhận là ‘luật’. Các nước thường sử dụng tiêu chí ‘thừa nhận’ trong việc xác định một tập quán có tính ràng buộc về mặt pháp luật hay không? Điều này được thể hiện bằng thuật ngữ La-tinh ‘opinio juris sive necessitatis’.

Tập quán thương mại quốc tế sẽ là luật áp dụng cho hợp đồng, khi các bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc khi chúng được dẫn chiếu đến. Khi luật áp dụng không giải quyết được tranh chấp thì tập quán thương mại quốc tế cũng thường được dẫn chiếu để giải quyết.