Nguyên tắc tiếp cận thị trường của WTO

1- Đàm phán giảm thuế quan đối với thương mại hàng hoá

Thuế hải quan, hay thuế quan, là rào cản được sử dụng phổ biến nhất đối với việc tiếp cận thị trường của hàng hoá. Về nguyên tắc, các thành viên WTO được tự do áp đặt thuế đối với sản phẩm nhập khẩu. GATT không ngăn cấm việc áp thuế nhập khẩu. Tuy nhiên, GATT thừa nhận rằng thuế nhập khẩu là rào cản đối với thương mại quốc tế và cũng thừa nhận tầm quan trọng của việc đàm phán giảm thuế quan. Điều XXVIIbis của GATT nêu rõ:

Các bên kí kết thừa nhận rằng thuế quan thường tạo thành rào cản nghiêm trọng đối với thương mại; do đó việc đàm phán trên cơ sở có đi có lại và cùng có lợi để hướng tới việc giảm đáng kể mức độ thuế quan nói chung cũng như các khoản thu khác đối với hàng hoá nhập khẩu và xuất khẩu, và cụ thể là việc giảm những khoản thuế quan cao gây cản trở cho việc nhập khẩu, dù chỉ ở khối lượng tối thiểu và được thực hiện trên cơ sở cân nhắc đầy đủ các mục tiêu của Hiệp định này, cũng như nhu cầu khác nhau của từng bên kí kết, cũng sẽ có ý nghĩa rất quan trọng đối với việc mở rộng thương mại quốc tế. Các thành viên có thể bảo trợ cho các cuộc đàm phán như vậy vào từng giai đoạn một.

Thực vậy, trong lịch sử của GATT, cuộc đàm phán đầu tiên về giảm thuế quan đã được tiến hành đồng thời với việc đàm phán văn bản GATT.  Trong thời kì GATT 1947, việc giảm thuế quan luôn là một vấn đề quan trọng, nếu không nói là duy nhất, trong chương trình nghị sự của 8 vòng đàm phán.  Nhưng dù 8 vòng đàm phán có đạt được thành công nhất định, thuế quan vẫn là một trong những rào cản quan trọng đối với thương mại quốc tế trong thời kì WTO,  và việc đàm phán để tiếp tục giảm thuế quan vẫn luôn cần thiết.

Cả đoạn thứ ba trong Lời nói đầu của Hiệp định WTO về việc giảm rào cản thương mại nói chung lẫn Điều XXVIIIbis của GATT về đàm phán thuế quan đều đề cập nguyên tắc ‘có đi có lại và cùng có lợi’. Như vậy, nguyên tắc ‘có đi có lại và cùng có lợi’ là nguyên tắc cơ bản đầu tiên của việc đàm phán giảm thuế quan. Theo nguyên tắc này, khi một thành viên yêu cầu một thành viên khác giảm thuế quan đối với một số sản phẩm, thành viên đó cũng phải sẵn sàng giảm thuế quan của chính mình đối với một số sản phẩm theo yêu cầu của thành viên kia. Không có biện pháp cụ thể nào để xác định tính có đi có lại. Thay vào đó, mỗi thành viên tự xác định cho mình xem liệu giá trị kinh tế của việc giảm thuế quan nhận được, cũng như của việc giảm thuế quan cam kết cho thành viên khác, có tương đương nhau không.

Nghĩa vụ có đi có lại được bổ sung thêm bởi nghĩa vụ đối xử MFN như quy định tại khoản 1 Điều I của GATT - điều khoản áp dụng đối với cả ‘thuế quan và các khoản thu thuộc bất kì loại nào được nhằm vào hay có liên quan tới nhập khẩu và xuất khẩu... ’ Theo nghĩa vụ về đối xử MFN, một khi việc giảm thuế quan được một thành viên trao cho một thành viên khác sau khi đàm phán về thuế quan, thì việc giảm thuế quan đó cũng sẽ được trao cho tất cả các thành viên khác ngay lập tức và vô điều kiện.

Kết quả của việc đàm phán thuế quan được thể hiện trong ‘nhượng bộ thuế quan’ hay ‘ràng buộc thuế quan’ - tức là cam kết không nâng mức thuế quan đối với một sản phẩm cao hơn mức đã thoả thuận. Nhượng bộ thuế quan của một thành viên được nêu ra trong Biểu nhượng bộ thuế quan của thành viên đó. Biểu này là kết quả của các cuộc đàm phán tại Vòng U-ru-goay và được đính kèm vào Nghị định thư Ma-ra-két của GATT và là một bộ phận không tách rời của GATT theo quy định tại khoản 7 Điều II.

Như đã nêu ở trên, ‘có đi có lại và cùng có lợi’ là nguyên tắc đầu tiên và cơ bản của việc đàm phán giảm thuế quan. Tuy nhiên, có ngoại lệ cho nguyên tắc ‘có đi có lại này’. Ngoại lệ nảy sinh trong trường hợp đàm phán về thuế quan giữa một bên là thành viên DCs và bên kia là thành viên phát triển. Khoản 8 Điều XXXVI của Phần IV (Thương mại và phát triển) của GATT quy định: ‘Các thành viên phát triển không chờ đợi sự đối xử có đi có lại khi cam kết trong đàm phán thương mại, bằng việc giảm hay loại bỏ thuế quan và các rào cản khác đối với thương mại của các thành viên kém phát triển hơn’.

Nguyên tắc này được cụ thể hoá tại đoạn 5 của ‘Điều khoản cho phép’ (‘Enabling Clause’) được thông qua tại Vòng Tô-ky-ô năm 1979,  trong đó quy định: ‘Các thành viên phát triển không được đòi hỏi... [v]à các thành viên đang phát triển không phải đưa ra các nhượng bộ không phù hợp với nhu cầu phát triển, tài chính và thương mại của các thành viên đang phát triển’.

‘Điều khoản cho phép’, tại khoản 6, yêu cầu các thành viên phát triển phải ‘kiềm chế tối đa’ trong việc tìm cách đạt được những nhượng bộ về cam kết từ các thành viên LDCs. Tuy nhiên, ‘Điều khoản cho phép’ cũng quy định tại phần liên quan của khoản 7 như sau:

Các thành viên đang phát triển hi vọng rằng khả năng của họ trong việc đưa ra các đóng góp cũng như các cam kết qua đàm phán. [s]ẽ được cải thiện cùng với sự phát triển liên tục nền kinh tế của họ cũng như sự cải thiện về tình hình thương mại của họ, đồng thời họ cũng hi vọng sẽ tham gia một cách đầy đủ hơn vào khuôn khổ quyền và nghĩa vụ theo Hiệp định chung về thuế quan và thương mại.

2- Các rào cản phi thuế quan (‘NTBs’)

2.1- Đối với thương mại hàng hoá

NTBs bao gồm các biện pháp hạn chế số lượng (ví dụ, hạn ngạch) và các NTBs khác. GATT đặt ra nghĩa vụ chung là cấm áp dụng các biện pháp hạn chế số lượng đối với cả xuất khẩu lẫn nhập khẩu, tại khoản 1 Điều XI với tiêu đề ‘Loại bỏ chung các biện pháp hạn chế số lượng’ như sau:

Không một biện pháp cấm hay hạn chế nào khác, trừ thuế quan và các khoản thu khác, dù dưới hình thức hạn ngạch, giấy phép nhập khẩu hay xuất khẩu hoặc các biện pháp khác, sẽ được bất cứ một thành viên nào định ra hay duy trì, nhằm vào việc nhập khẩu từ lãnh thổ của bất kì thành viên nào khác, hay nhằm vào việc xuất khẩu hay bán hàng để xuất khẩu đến lãnh thổ của bất kì thành viên nào khác.

Ban hội thẩm trong vụ Japan-Semi-Conductors lưu ý rằng ngôn từ trong khoản 1 Điều XI là ‘tổng quát’ và áp dụng: ‘.. đối với tất cả các biện pháp được thiết lập hay duy trì bởi một thành viên, nhằm cấm hay hạn chế việc nhập khẩu, xuất khẩu hoặc bán để xuất khẩu sản phẩm, trừ các biện pháp được tiến hành với hình thức là thuế quan, thuế hay các khoản thu khác’.

Tuy nhiên, quy định cấm áp dụng các biện pháp hạn chế số lượng nêu tại khoản 1 Điều XI GATT không phải là không có ngoại lệ. Ngoài các ngoại lệ chung và ngoại lệ về an ninh nêu tại Điều XX và Điều XXI GATT (thảo luận dưới đây), bản thân Điều XI cũng có một danh sách các ngoại lệ nêu tại khoản 2. Để hạn chế ảnh hưởng của những ngoại lệ này, Điều XIII của GATT đặt ra các quy định về việc giám sát các biện pháp hạn chế số lượng. Nói ngắn gọn, Điều XIII quy định ba quy tắc, đó là: (i) Quy tắc không phân biệt đối xử; (ii) Quy tắc về phân bổ thương mại; và (iii) Quy tắc về thủ tục cấp phép.

Đối với quy tắc không phân biệt đối xử, khoản 1 Điều XIII GATT quy định:

Không một biện pháp cấm hay hạn chế nào sẽ được bất kì một bên kí kết nào áp dụng đối với việc nhập khẩu bất kì một sản phẩm nào có xuất xứ từ lãnh thổ của một bên kí kết khác, hay với một sản phẩm xuất khẩu đến lãnh thổ của bất kì một bên kí kết khác, trừ khi những biện pháp cấm hay hạn chế tương tự cũng được áp dụng với sản phẩm tương tự có xuất xứ từ một nước thứ ba hay với một sản phẩm tương tự xuất khẩu đi một nước thứ ba.

Như vậy, khoản 1 Điều XIII quy định nghĩa vụ tương tự như nghĩa vụ MFN, nếu một thành viên áp dụng biện pháp hạn chế số lượng, với tác dụng là: nếu một thành viên đặt ra một biện pháp hạn chế số lượng đối với sản phẩm đến hay tới từ một thành viên khác, thì biện pháp hạn chế số lượng đó cũng sẽ được áp dụng đối với các sản phẩm đến hoặc tới tất cả các thành viên khác.

Trong trường hợp biện pháp hạn chế số lượng không phải là biện pháp hạn chế số lượng tuyệt đối (cấm) được áp dụng đối với việc nhập khẩu hàng hoá, thì câu hỏi quan trọng được đặt ra là: sẽ phân bổ thương mại như thế nào giữa các thành viên khác nhau cùng xuất khẩu sản phẩm đó? Điều này đặt ra quy tắc về việc phân bổ thương mại. Điều kiện áp dụng khoản 2 Điều XIII GATT được quy định như sau: ‘Khi áp dụng biện pháp hạn chế nhập khẩu một sản phẩm nào đó, các thành viên sẽ cố gắng đạt đến sự phân bổ về thương mại sản phẩm đó gần nhất với tỉ lệ mà các thành viên khác nhau có thể có được trong hoàn cảnh không có các hạn chế đó...’

Cuối cùng, khi mà các biện pháp hạn chế số lượng được áp dụng dưới hình thức hạn ngạch hay hạn ngạch thuế quan, chúng sẽ được giám sát thông qua thủ tục cấp phép. Một thương nhân muốn nhập khẩu một sản phẩm chịu hạn ngạch hay hạn ngạch thuế quan, sẽ phải nộp đơn xin giấy phép nhập khẩu. Việc cấp giấy phép nhập khẩu sẽ phụ thuộc vào việc hạn ngạch đã được sử dụng hết hay chưa. Điều 1 của Hiệp định về thủ tục cấp phép nhập khẩu tại Phụ lục 1A của Hiệp định WTO đặt ra các quy định về việc áp dụng và quản lí các quy tắc về cấp phép nhập khẩu, trong đó quan trọng nhất là quy định theo đó: ‘Các quy tắc về thủ tục cấp phép nhập khẩu sẽ được áp dụng theo cách trung lập và được quản lí theo phương thức công bằng và bình đẳng’. 

Bên cạnh các rào cản về thuế quan và hạn chế số lượng tương đối dễ nhận biết, thương mại hàng hoá còn bị hạn chế bởi các NTBs khác. Không có gì ngạc nhiên, khi đây là loại rào cản đa dạng nhất và có số lượng lớn nhất trong số các NTBs. Luật WTO (bao gồm GATT và các quy định khác) có một số quy định để xử lí vấn đề NTBs, cụ thể là đối với sự thiếu minh bạch trong quy định về thương mại, việc áp dụng không công bằng và tuỳ tiện các quy định về thương mại, thủ tục hải quan, các rào cản kĩ thuật đối với thương mại và hoạt động mua sắm chính phủ.

Để loại bỏ sự thiếu minh bạch trong các quy định về thương mại, khoản 1 Điều X GATT với tiêu đề ‘Công bố và quản lí các quy định về thương mại’, yêu cầu các thành viên phải công bố ‘nhanh chóng’ các luật, quy định, các quyết định của toà án, các quy tắc hành chính có tính chất áp dụng chung và các thoả thuận quốc tế liên quan đến các vấn đề thương mại. Tuy nhiên, khoản 1 Điều X không quy định cụ thể việc này sẽ được làm như thế nào, mà chỉ nêu chung chung rằng những văn bản này phải được công bố ‘theo cách cho phép chính phủ và các thương nhân làm quen được với chúng’.

Đối với ‘các áp dụng không công bằng và tuỳ tiện các biện pháp thương mại’, đây là điều đi ngược lại với việc áp dụng công bằng và đúng đắn các biện pháp thương mại. Khoản 3 (a) Điều X GATT quy định rằng ‘mỗi thành viên sẽ quản lí các luật, quy tắc, các quyết định hay quy chế đã nêu tại khoản 1 của điều khoản này một cách thống nhất, vô tư và hợp lí’. Cần nhấn mạnh rằng yêu cầu về sự thống nhất, vô tư và hợp lí chỉ áp dụng đối với việc quản lí các luật, quy định và phán quyết, chứ không phải với bản thân các văn bản này.

Đối với các thủ tục và trình tự hải quan, khoản 1(c) Điều VIII GATT quy định chung rằng: ‘Các thành viên... [t]hừa nhận nhu cầu hạn chế tối thiểu các tác động cũng như tính phức tạp của các thủ tục về xuất nhập khẩu và nhu cầu giảm bớt và đơn giản hoá yêu cầu về chứng từ thủ tục xuất nhập khẩu.’ 

Việc thiếu các quy tắc trong luật WTO về thủ tục và trình tự hải quan dẫn đến việc Hội nghị bộ trưởng tại phiên họp ở Xinh-ga-po năm 1996 đã yêu cầu Hội đồng thương mại hàng hoá ‘tiến hành công việc tìm tòi và phân tích. Về việc đơn giản hoá thủ tục thương mại nhằm đánh giá phạm vi của các quy tắc WTO trong lĩnh vực này’.  Tại Hội nghị bộ trưởng Đô-ha năm 2001, các thành viên đã thống nhất tổ chức đàm phán về ‘thuận lợi hóa thương mại’ sau phiên họp thứ năm của Hội nghị bộ trưởng năm 2003. Tuy nhiên, tại phiên họp thứ năm, các thành viên đã không thống nhất được về cách thức tiến hành đàm phán về bất kì vấn đề nào đã được nêu tại Hội nghị Xinh-ga-po. Năm 2004, các thành viên thống nhất rằng vấn đề thuận lợi hóa thương mại sẽ được đưa vào chương trình nghị sự của Vòng đàm phán phát triển Đô-ha.

Cuối cùng, đối với rào cản kĩ thuật, luật WTO đặt ra các quy tắc cụ thể trong hai hiệp định riêng biệt, đó là Hiệp định về rào cản kĩ thuật đối với thương mại (viết tắt là ‘Hiệp định TBT’) và Hiệp định về áp dụng các biện pháp kiểm dịch động thực vật (viết tắt là ‘Hiệp định SPS’). Hiệp định thứ nhất điều chỉnh về các rào cản kĩ thuật đối với thương mại nói chung, còn Hiệp định thứ hai điều chỉnh về một loại rào cản riêng biệt, đó là các biện pháp kiểm dịch động thực vật. Hai hiệp định này, bản thân nó không cấm việc áp dụng các rào cản kĩ thuật đối với thương mại. Thay vào đó, chúng đặt ra các điều kiện cho việc áp dụng các rào cản đó. Khoản 2 Điều 2 Hiệp định TBT quy định: ‘Các thành viên sẽ bảo đảm rằng các quy định về kĩ thuật sẽ không được chuẩn bị, thông qua hay áp dụng nhằm mục đích hay với tác dụng tạo ra những rào cản không cần thiết cho thương mại quốc tế’.

Tương tự, Điều 2 Hiệp định SPS, sau khi công nhận quyền tiến hành các biện pháp SPS tại khoản 1, tiếp tục quy định tại khoản 2 rằng: ‘Bất kì biện pháp kiểm dịch động thực vật nào cũng chỉ được áp dụng trong chừng mực cần thiết để bảo vệ tính mạng và sức khoẻ của người, động vật và thực vật’.

Đáng chú ý là các hiệp định TBT và SPS đã đi vượt quá nghĩa vụ của GATT về việc không phân biệt đối xử giữa các sản phẩm nhập khẩu hoặc chống lại các sản phẩm nhập khẩu. Hai hiệp định này thậm chí còn áp đặt một số quy tắc quốc tế liên quan đến sản phẩm, đặc điểm hay việc sản xuất chúng. Nói cách khác, hai hiệp định này thúc đẩy việc làm hài hoà các quy tắc quốc gia trên cơ sở tiêu chuẩn quốc tế.

2.2- Đối với thương mại dịch vụ

Thương mại dịch vụ, khác với thương mại hàng hoá, không phải đối mặt với các biện pháp ở cửa khẩu. Thay vào đó, việc sản xuất và tiêu dùng dịch vụ lại chịu sự điều chỉnh của một số lượng lớn các quy định nội địa. Do vậy, những rào cản đối với thương mại dịch vụ chủ yếu là các quy định nội địa. Những rào cản này được phân loại thành ‘rào cản về tiếp cận thị trường’ và ‘các rào cản khác về thương mại dịch vụ’.

GATS bản thân nó không định nghĩa rõ ràng khái niệm ‘rào cản về tiếp cận thị trường’. Tuy nhiên, tại khoản 2 từ (a) đến (f) Điều XVI GATS, có một danh mục tất cả các biện pháp, đó là:

- Hạn chế số lượng nhà cung ứng dịch vụ, dù dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, độc quyền, đặc quyền cung ứng dịch vụ hoặc yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế;

- Hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế;

- Hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

- Hạn chế về tổng số thể nhân có thể được tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ cụ thể hoặc một nhà cung ứng dịch vụ được phép tuyển dụng cần thiết hoặc trực tiếp liên quan tới việc cung ứng một dịch vụ cụ thể dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

- Các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh thông qua đó người cung ứng dịch vụ có thể cung ứng dịch vụ;

- Hạn chế về tỉ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỉ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp.

GATS không đưa ra quy định chung nhằm cấm các ‘rào cản về tiếp cận thị trường’ liệt kê ở trên. Khác với GATT, GATS áp dụng cái gọi là ‘danh sách khẳng định’ hay cách tiếp cận ‘từ dưới lên’ đối với việc tự do hoá thương mại dịch vụ. Theo cách này, một thành viên sẽ chỉ bị hạn chế đối với những cam kết cụ thể mà thành viên đó đã đưa ra trong Biểu cam kết dịch vụ.  Khi một thành viên đưa ra cam kết về MA, thành viên đó sẽ ràng buộc với mức độ MA nêu trong Biểu cam kết dịch vụ, và đồng ý không áp dụng bất kì rào cản nào về MA có thể hạn chế việc tiếp cận thị trường hơn mức độ đã chỉ rõ. 

Bên cạnh các rào cản về MA, thương mại dịch vụ còn có thể bị cản trở bởi hàng loạt các rào cản khác. Một số rào cản này tương tự như NTBs khác trong thương mại hàng hoá, ví dụ, thiếu minh bạch, hay áp dụng các biện pháp gây tác động đến thương mại dịch vụ một cách không công bằng hay tuỳ tiện. GATS xử lí những rào cản này theo cách tương tự như GATT.  Ngoài ra, còn có những rào cản đặc trưng của GATS, trong đó đáng chú ý là: (i) Quy định pháp luật trong nước; và (ii) Không công nhận bằng cấp hay chứng chỉ nghề nghiệp.

Như đã nói ở trên, quy định pháp luật trong nước là một trong những rào cản chủ yếu đối với thương mại dịch vụ. GATS không đưa ra quy tắc điều chỉnh việc áp dụng các quy định pháp luật trong nước. Tuy nhiên, đối với các quy định liên quan đến việc cấp phép và tiêu chuẩn kĩ thuật, khoản 5(a) Điều VI GATS quy định:

Trong những lĩnh vực mà thành viên đã cam kết cụ thể, thì trong thời gian chưa áp dụng các nguyên tắc được đề ra trong những lĩnh vực này phù hợp với khoản 4, thành viên đó không được áp dụng các yêu cầu về cấp phép và chuyên môn và các tiêu chuẩn kĩ thuật làm vô hiệu hoặc giảm mức cam kết đó theo cách thức:

(i) Không phù hợp với các tiêu chí đã được nêu tại điểm 4(a), (b) hoặc (c); và

(ii) Tại thời điểm các cam kết cụ thể trong các lĩnh vực đó được đưa ra, các thành viên đã không có ý định áp dụng các biện pháp này.

GATS nói riêng và luật WTO nói chung không yêu cầu các thành viên phải công nhận bằng cấp hay chứng chỉ nghề nghiệp của nhau. Tuy nhiên, GATS khuyến khích các thành viên làm như vậy. Khoản 1 Điều VII GATS quy định như sau: ‘Một thành viên có thể thừa nhận nền giáo dục hay các kinh nghiệm có được, yêu cầu đã được đáp ứng hay giấy phép hoặc chứng nhận do một quốc gia cụ thể cấp’.

3- Chống bán phá giá, trợ cấp và thuế đối kháng

Như đã nêu trên, hai hình thức phổ biến về thương mại không công bằng là bán phá giá và trợ cấp. Luật WTO đặt ra các quy tắc tương đối chi tiết đối với việc bán phá giá và điều chỉnh một số loại trợ cấp. Bên cạnh các quy định cụ thể trong GATT, cả hai loại hình thương mại không công bằng này đều được điều chỉnh bởi các hiệp định riêng, đó là Hiệp định về việc thực hiện Điều VI của Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (Hiệp định chống bán phá giá - viết tắt là ‘ADA’); và Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng (viết tắt là ‘Hiệp định SCM’).

3.1- Bán phá giá và các biện pháp chống bán phá giá

Điều VI GATT và khoản 1 Điều 2 ADA định nghĩa sản phẩm bán phá giá là một sản phẩm được đưa vào thị trường của một thành viên khác với giá thấp hơn ‘giá trị thông thường’ (‘NV’). Luật WTO không quy định cấm hành vi bán phá giá, nhưng áp đặt nghĩa vụ cho các thành viên WTO và điều chỉnh hành vi bán phá giá của các thành viên WTO. Do việc bán phá giá có thể gây thiệt hại cho ngành kinh tế nội địa của nước nhập khẩu, nên hành vi đó ‘bị lên án’. Từ đó, cả Điều VI GATT và ADA đều đưa ra các quy tắc về nội dung và thủ tục điều chỉnh hành động của một thành viên khi họ phải chống lại hoặc ‘khắc phục’ thiệt hại từ việc bán phá giá bằng cách áp đặt các biện pháp chống bán phá giá (viết tắt là ‘AD’). Cần nhấn mạnh rằng các biện pháp AD không phải là bắt buộc, mà là một lựa chọn về chính sách của thành viên WTO. Tuy nhiên, việc áp dụng các biện pháp, chính sách này phải tuân thủ một số trình tự cụ thể được quy định trong GATT và ADA. 

Theo Điều VI GATT và ADA, thành viên WTO có quyền áp đặt các biện pháp AD, nếu sau khi tiến hành điều tra phù hợp với ADA và trên cơ sở pháp luật hiện hành đã được thông báo cho WTO, đã xác định được rằng: (i) Có việc bán phá giá; (ii)

Có thiệt hại đối với ngành kinh tế nội địa sản xuất sản phẩm tương tự; và (iii) Có mối liên hệ nhân quả giữa việc bán phá giá và sự thiệt hại. Như vậy, vấn đề cơ bản của luật WTO về chống bán phá giá là việc xác định hành vi bán phá giá, việc xác định thiệt hại cũng như việc chứng minh mối liên hệ nhân quả.

Việc xác định hành vi bán phá giá

Như đã nêu trên, do bán phá giá là việc đưa một sản phẩm vào tiêu thụ tại nước khác với giá thấp hơn ‘NV’, nên việc xác định hành vi bán phá giá bắt đầu từ việc xác định ‘NV’. Khoản 1 Điều 2 ADA định nghĩa ‘NV’ của sản phẩm là ‘giá trị tương ứng, trong giao dịch thương mại bình thường của sản phẩm tương tự, khi được đưa đến tiêu thụ ở nước xuất khẩu’.

Cơ quan phúc thẩm trong vụ US-Hot-Rolled Steel cho rằng khoản 1 Điều 2 đặt ra bốn điều kiện để một giao dịch mua bán nội địa có thể được sử dụng nhằm xác định NV. Những điều kiện này là:

(i) Việc bán hàng phải diễn ra ‘trong quá trình thương mại bình thường’;

(ii) Hàng được bán phải là ‘sản phẩm tương tự’;

(iii) Sản phẩm phải ‘được tiêu thụ tại nước xuất khẩu’; và

(iv) Giá cả phải ‘so sánh được’. 

Tuy nhiên, cũng có trường hợp không có ‘sản phẩm tương tự’ được ‘bán trong giao dịch thương mại thông thường’ tại ‘nước xuất khẩu’, hoặc do điều kiện thị trường cụ thể, hoặc do khối lượng bán hàng tại thị trường nội địa của nước xuất khẩu thấp, nên không cho phép so sánh chính xác các giao dịch bán hàng. Trong trường hợp này, khoản 2 Điều 2 ADA đưa ra hai cách tính thay thế nhau theo đó biên độ phá giá có thể được xác định, đó là thông qua việc so sánh với giá tương ứng của sản phẩm tương tự khi được xuất khẩu sang nước thứ ba phù hợp, hoặc thông qua việc ‘áp đặt giá trị thông thường’. Theo khoản 2 Điều 2 của ADA, việc ‘áp đặt giá trị thông thường’ được tính toán trên cơ sở chi phí sản xuất tại nước xuất xứ cộng với chi phí hợp lí về hành chính, bán hàng và chi phí chung cũng như lợi nhuận.

Sau khi xác định được NV, giá xuất khẩu (viết tắt là ‘EP’)  được so sánh với NV để xác định xem có việc bán phá giá hay không. Việc so sánh này cần phải là ‘công bằng’ như quy định tại khoản 4 Điều 2 ADA. Để bảo đảm việc so sánh công bằng giữa EP và NV, khoản 4 Điều 2 quy định thêm rằng cần có sự điều chỉnh đối với NV, EP hoặc cả hai. Khoản 4 Điều 2 quy định như sau:

Đối với từng trường hợp cụ thể, có thể có sự chiếu cố hợp lí về những sự khác biệt có thể ảnh hưởng đến việc so sánh giá, trong đó bao gồm sự khác biệt về điều kiện bán hàng, thuế, khối lượng thương mại, khối lượng, đặc tính vật lí và bất kì sự khác biệt nào khác có biểu hiện ảnh hưởng đến việc so sánh giá.

Trong vụ Argentina Tiles, Ban hội thẩm thấy rằng khoản 4 Điều 2 đã bị vi phạm do Ac-hen-ti-na chỉ tiến hành điều chỉnh đối với một số khác biệt vật lí nhất định mà không tiến hành điều chỉnh đối với những khác biệt khác, do đó không được coi là đã ‘so sánh công bằng’. 

Việc xác định thiệt hại

Việc thứ hai cần xác định là có ‘thiệt hại’ do bán phá giá hay không? Vấn đề này được quy định tại Điều 3 ADA với tiêu đề ‘Xác định thiệt hại’. Thực vậy, Cơ quan phúc thẩm trong vụ Thailand Steel coi Điều 3 tập trung vào nghĩa vụ của một thành viên tiến hành việc xác định thiệt hại.  Cơ quan phúc thẩm cũng chỉ ra rằng khoản 1 Điều 3 là ‘một điều khoản có tính bao trùm, đặt ra nghĩa vụ thực chất cơ bản của thành viên’ đối với việc xác định thiệt hại, và ‘định hướng cho các nghĩa vụ cụ thể hơn ở các khoản sau’.  Khoản 1 Điều 3 quy định:

Việc xác định thiệt hại nhằm thực hiện Điều VI GATT 1994 phải được tiến hành dựa trên bằng chứng xác thực và thông qua điều tra khách quan cả về hai khía cạnh: (a) Khối lượng sản phẩm nhập khẩu được bán phá giá và ảnh hưởng của hàng hoá được bán phá giá đến giá trên thị trường nội địa của các sản phẩm tương tự; và (b) Hậu quả của hàng nhập khẩu này đối với các nhà sản xuất các sản phẩm trên ở trong nước.

Khoản 1 Điều 3 được làm rõ tại các khoản tiếp theo về:

- Việc xác định khối lượng nhập khẩu và tác động của chúng đối với giá (khoản 2 Điều 3);

- Tác động của hàng nhập khẩu bị bán phá giá đối với ngành kinh tế nội địa (khoản 4 Điều 3);

- Mối quan hệ nhân quả giữa hàng nhập khẩu bị bán phá giá và thiệt hại (khoản 5 Điều 3);

- Đánh giá việc sản xuất nội địa của sản phẩm tương tự (khoản 6 Điều 3); và

- Việc xác định mối đe dọa của việc xảy ra thiệt hại đáng kể (các khoản 7 và 8 Điều 3).

Trong vụ Thailand Steel, Cơ quan phúc thẩm chỉ ra rằng khoản 1 Điều 3 cho phép cơ quan điều tra xác định một thiệt hại dựa trên tất cả lập luận và tình tiết có liên quan mà họ có được, chứ không chỉ những lập luận hay tình tiết được tiết lộ hoặc được nhận thức rõ. Trong vụ US-Hot-Rolled Steel, Cơ quan phúc thẩm mở rộng việc tranh luận về khoản 1 Điều 3 bằng việc đưa ra định nghĩa về ‘bằng chứng xác thực’ và ‘việc xem xét khách quan’.

Theo Cơ quan phúc thẩm, ‘bằng chứng xác thực’ là những bằng chứng ‘có tính chất khẳng định, khách quan và có thể xác minh và phải có độ tin cậy’  trong khi ‘việc xem xét khách quan’ ‘đòi hỏi rằng ngành kinh tế nội địa và tác động của sản phẩm nhập khẩu bị phá giá được điều tra một cách không thiên vị và không ủng hộ lợi ích của bất kì một bên liên quan, hay một nhóm các bên liên quan nào trong quá trình điều tra.’ 

Như lưu ý nêu trên, khoản 1 Điều 3 đòi hỏi việc xác định thiệt hại đối với thị trường nội địa phải bao gồm việc xem xét: (i) Khối lượng sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá và tác động của chúng đối với giá (khoản 2 Điều 3); và (ii) Tác động của sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá đối với ngành kinh tế nội địa (khoản 4 Điều 3). Đối với yêu cầu của khoản 2 Điều 3, Cơ quan phúc thẩm trong vụ EC-Bed Linen (Điều 21.5-India) cho rằng sản phẩm nhập khẩu từ những nhà xuất khẩu không bị coi là bán phá giá sẽ không được tính gộp vào khối lượng sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá của một thành viên.  Đối với yêu cầu thứ hai, khoản 4 Điều 3 quy định: ‘Việc xem xét tác động của sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá đối với ngành kinh tế nội địa liên quan sẽ bao gồm việc đánh giá tất cả các yếu tố kinh tế liên quan’.

Khoản 4 Điều 3 sau đó liệt kê 15 yếu tố kinh tế liên quan, bao gồm: Các yếu tố và chỉ số có ảnh hưởng đến tình trạng của ngành kinh tế (ví dụ, mức suy giảm thực tế và tiềm ẩn của doanh số, lợi nhuận, sản lượng, thị phần, năng suất, tỉ lệ lãi đối với đầu tư, tỉ lệ năng lực được sử dụng); các yếu tố ảnh hưởng đến giá trong nước; mức độ của biên độ bán phá giá và ảnh hưởng bất lợi thực tế hoặc tiềm ẩn đối với luồng tiền, lượng lưu kho, công ăn việc làm, tiền lương, tăng trưởng, khả năng huy động vốn hoặc nguồn đầu tư. Khoản 4 Điều 3 cũng nói rõ rằng danh mục trên chưa phải là đầy đủ, và nhấn mạnh rằng việc xác định được một hoặc một số yếu tố cũng không nhất thiết dẫn đến kết luận mang tính quyết định. Ban hội thẩm trong vụ Thailand-H- Beams cho rằng danh mục các yếu tố nêu tại khoản 4 Điều 3 là ngưỡng tối thiểu bắt buộc. 

Thuật ngữ ‘thiệt hại’ trong ADA được dùng để chỉ không những thiệt hại đáng kể, mà cả những đe dọa sẽ xảy ra thiệt hại đáng kể. Khoản 7 Điều 3 ADA liệt kê các yêu cầu đối với việc xác định ‘đe dọa sẽ xảy ra thiệt hại đáng kể’. Trong vụ Mexico-Corn Syrup, Cơ quan phúc thẩm tuyên bố rằng trong phạm vi khoản 7 Điều 3, cơ quan điều tra có thể đưa ra các giả định, vì các sự kiện trong tương lai ‘không bao giờ có thể chứng minh dứt khoát bằng thực tế’.  Tuy nhiên, khoản 7 Điều 3 chỉ ra rằng ‘tình huống mà việc bán phá giá gây thiệt hại phải được nhìn thấy trước một cách rõ ràng và phải hiện hữu.’  Liên quan đến vấn đề này, đáng lưu ý là khoản 8 Điều 3 ADA đòi hỏi rằng việc áp dụng các biện pháp chống bán phá giá phải được cân nhắc và quyết định với ‘sự cẩn trọng đặc biệt’ khi xác định sự đe dọa sẽ xảy ra thiệt hại đáng kể.

(c) Chứng minh mối liên hệ nhân quả giữa sự bán phá giá hàng nhập khẩu và thiệt hại gây ra cho ngành kinh tế nội địa

Sau khi xác định được thiệt hại, bước cuối cùng cần phải làm - đó là chứng minh mối liên hệ nhân quả. Khoản 5 Điều 3 ADA quy định rằng việc chứng minh mối quan hệ nhân quả giữa sự bán phá giá hàng nhập khẩu và thiệt hại gây ra cho ngành kinh tế nội địa phải dựa trên việc xem xét tất cả các bằng chứng liên quan. Khoản 5 Điều 3 yêu cầu về việc ‘không quy kết’ (‘non-attribution’) theo đó cần xem xét bất kì các yếu tố được biết đến nào khác ngoài sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá, những yếu tố cũng đồng thời gây thiệt hại đối với nền kinh tế nội địa. Những thiệt hại gây ra bởi các yếu tố này không được quy kết cho các sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá. Trong vụ US-Hot-Rolled Steel, Cơ quan phúc thẩm tuyên bố rằng nếu tác động của các yếu tố khác không thể tách rời khỏi sản phẩm nhập khẩu bị bán phá giá, thì cơ quan điều tra không được quy kết thiệt hại cho sản phẩm nhập khẩu đó. 

3.2- Trợ cấp và thuế đối kháng

Như đã nêu trên, bên cạnh các quy tắc về bán phá giá, luật WTO cũng có các quy tắc về việc trợ cấp, coi đây như là hành vi thương mại không công bằng. Tuy nhiên, trợ cấp là vấn đề nhạy cảm trong quan hệ thương mại quốc tế, vì về mặt đối nội, việc trợ cấp có thể giúp theo đuổi hoặc thúc đẩy những mục tiêu chính sách kinh tế và xã hội, trong khi đó, về mặt đối ngoại, chúng có ảnh hưởng bất lợi đối với lợi ích của các đối tác thương mại khác - những đối tác có ngành kinh tế chịu sự cạnh tranh không lành mạnh với các sản phẩm được trợ cấp tại các thị trường nội địa và xuất khẩu.

Các quy tắc về trợ cấp được quy định tại Điều XVI của GATT, đồng thời tại Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Hiệp định SCM). Hiệp định SCM rất quan trọng, vì đây là lần đầu tiên trong lịch sử WTO, nó đưa ra một định nghĩa chi tiết và đầy đủ về ‘trợ cấp’.  Khoản 1 Điều 1 Hiệp định SCM định nghĩa ‘trợ cấp’ là hành vi đóng góp tài chính của chính phủ hoặc cơ quan của nhà nước mà việc đóng góp đó tạo ra lợi nhuận.

Cần lưu ý rằng theo luật WTO, trợ cấp được phân thành ba loại, bao gồm loại trợ cấp có thể bị kiện, trợ cấp không thể bị kiện và trợ cấp bị cấm. Sự khác nhau giữa các loại trợ cấp này là ở hành vi mà một thành viên có thể tiến hành. Cụ thể, đối với trợ cấp có thể bị kiện và trợ cấp bị cấm, một thành viên có thể áp dụng một trong hai cách thức để phản ứng lại việc hàng hoá được trợ cấp, đó là: đưa vấn đề ra cơ quan giải quyết tranh chấp, hoặc áp đặt thuế đối kháng để bù trừ vào việc trợ cấp. Đối với trợ cấp không thể bị kiện, các thành viên WTO không được áp dụng hai cách vừa nêu. Tuy nhiên, loại trợ cấp này đã chấm dứt vào năm 2000 theo quy định tại Điều 31 Hiệp định SCM. Như vậy, từ sau năm 2000, chỉ còn tồn tại hai loại trợ cấp - là trợ cấp bị cấm và trợ cấp có thể bị kiện.

Trợ cấp bị cấm được quy định tại khoản 1 Điều 3 Hiệp định SCM, có tiêu đề ‘Những quy định cấm’. Khoản 1 Điều 3 quy định:

Trừ khi có quy định khác tại Hiệp định nông nghiệp, các khoản trợ cấp sau đây, theo định nghĩa tại Điều 1, sẽ bị cấm:

(a) Trợ cấp căn cứ vào kết quả thực hiện xuất khẩu, bao gồm những khoản trợ cấp minh họa tại Phụ lục I, theo pháp luật hay trong thực tế, dù là một điều kiện riêng biệt hay kèm theo những điều kiện khác;

(b) Trợ cấp căn cứ vào việc ưu tiên sử dụng hàng nội địa hơn hàng nhập khẩu, dù là một điều kiện riêng biệt hay kèm theo những điều kiện khác.
Nói một cách ngắn gọn, hai loại trợ cấp bị cấm là: (i) Trợ cấp xuất khẩu; và (ii) Trợ cấp thay thế nhập khẩu. Những khoản trợ cấp này, thường được gọi là trợ cấp ‘đèn đỏ’ và bị cấm, do chúng gây tác động đến thương mại, và có nhiều khả năng gây tác động bất lợi cho các thành viên khác.

Khoản 1(a) Điều 3 cấm việc trợ cấp căn cứ vào kết quả thực hiện xuất khẩu, cả ‘trên thực tế’ (‘de facto’) lẫn ‘theo pháp luật’ (‘de jure’). Điều khoản này cũng dẫn chiếu đến Phụ lục I, tại đó có danh mục không đầy đủ 11 loại trợ cấp xuất khẩu. Cơ quan phúc thẩm trong vụ Canada-Aircraft thừa nhận rằng từ ‘căn cứ vào’ (‘contingent’) có cùng nghĩa pháp lí trong cả hai trường hợp ‘căn cứ’ ‘theo pháp luật’ (‘de jure’) và ‘trên thực tế’ (‘de facto’), nghĩa là việc trợ cấp phải ‘có điều kiện’ hay ‘phụ thuộc vào sự tồn tại của một thứ gì đó khác’.  Sự khác nhau giữa việc căn cứ ‘theo pháp luật’ (‘de jure’) và ‘trên thực tế’ (‘de facto’) là ở chỗ: bằng chứng nào sẽ được sử dụng để chứng minh rằng sự trợ cấp đó căn cứ vào kết quả thực hiện xuất khẩu. Trong trường hợp ‘căn cứ’ là ‘theo pháp luật’ (‘de jure’), việc chứng minh nhất thiết phải sử dụng đến các ngôn từ trong văn bản pháp luật.  Đối với ‘căn cứ’ là dựa ‘trên thực tế’ (‘de facto’), chú thích 4 của Hiệp định SCM nói rằng tiêu chuẩn chỉ được đáp ứng, nếu các chứng cứ cho thấy rằng việc trợ cấp ‘trên thực tế gắn với việc xuất khẩu hay thu nhập từ xuất khẩu đang có hoặc dự kiến là sẽ có’.  Rõ ràng việc chứng minh sự tồn tại trợ cấp căn cứ vào kết quả xuất khẩu ‘trên thực tế’ (‘de facto’) là khó khăn hơn so với việc chứng minh sự tồn tại trợ cấp căn cứ kết quả xuất khẩu ‘theo pháp luật’ (‘de jure’). Cơ quan phúc thẩm trong vụ Canada-Aircraft tuyên bố rằng tiêu chuẩn cho việc xác định ‘căn cứ vào kết quả xuất khẩu’ ‘trên thực tế’ (‘de facto’), nêu tại chú thích 4, đòi hỏi có bằng chứng về ba yếu tố thực chất, đó là: (i) ‘có cấp tiền trợ cấp’ (‘the granting of a subsidy’); (ii) ‘gắn với’ (‘is ... tied to.’); và (iii) ‘việc xuất khẩu hay thu nhập từ xuất khẩu đang có hoặc dự kiến là sẽ có’, (‘actual or anticipated exportation or export earnings’). 

Bên cạnh việc quy định cấm trợ cấp xuất khẩu, khoản 1 Điều 3 cũng quy định cấm trợ cấp thay thế nhập khẩu. Như định nghĩa tại khoản 1(b) Điều 3, trợ cấp thay thế nhập khẩu là trợ cấp căn cứ vào việc ưu tiên sử dụng hàng nội địa hơn so với hàng nhập khẩu. Dù các từ ‘de jure’ và ‘de facto’ không được ghi trong khoản 1(b) Điều 3, Cơ quan phúc thẩm trong vụ Canada-Autos vẫn tuyên bố rằng khoản 1(b) Điều 3 áp dụng với cả việc ưu tiên sử dụng hàng nội địa hơn so với hàng nhập khẩu ‘theo pháp luật’ (‘de jure’) lẫn ‘trên thực tế’ (‘de facto’). 

Loại trợ cấp không bị cấm và không bị kiện đã được thay thế bằng loại trợ cấp có thể bị kiện. Điều 5 Hiệp định SCM định nghĩa ‘trợ cấp có thể bị kiện’ là hình thức trợ cấp cụ thể của chính phủ cho các ngành nông nghiệp hay công nghiệp. Có ba căn cứ để phản đối một sự trợ cấp có thể bị kiện,  đó là:

- Việc trợ cấp gây thiệt hại cho ngành kinh tế nội địa của một thành viên khác (Điều 5(a));

- Việc trợ cấp làm vô hiệu hay phương hại đến lợi nhuận của thành viên khác (Điều 5(b)); hoặc

- Việc trợ cấp gây thiệt hại nghiêm trọng đến lợi ích của thành viên khác (Điều 5(c)).

Khái niệm ‘thiệt hại nghiêm trọng’ tại Điều 5(c) được giải thích tại khoản 3 Điều 6. Theo khoản 3 Điều 6, sự thiệt hại đó có thể nảy sinh nếu như nó có một trong những tác động sau: (a) Loại bỏ hay ngăn cản nhập khẩu một sản phẩm tương tự của một thành viên khác vào thị trường thành viên đang áp dụng trợ cấp; (b) Loại bỏ hay ngăn cản xuất khẩu một sản phẩm tương tự của một thành viên khác từ thị trường của một nước thứ ba; (c) Làm hạ giá của một sản phẩm được trợ cấp ở mức độ lớn so với giá của sản phẩm tương tự của một thành viên khác trên cùng một thị trường; hay gây ra ép giá, hạ giá hay giảm doanh số đáng kể trên cùng một thị trường; (d) Làm tăng thị phần trên thị trường thế giới của thành viên đang áp dụng trợ cấp cho một sản phẩm hoặc mặt hàng chưa chế biến được trợ cấp, so với mức thị phần trung bình của thành viên đó trong ba năm trước đó, hoặc việc tăng thị phần như vậy duy trì một tốc độ tăng đều trong thời kì được trợ cấp.

Các Điều 5 và 7 Hiệp định SCM lần lượt quy định về các biện pháp khắc phục thương mại đa phương đối với các trợ cấp bị cấm hoặc trợ cấp có thể bị kiện. Đó là thủ tục theo đó một thành viên sẽ yêu cầu tham vấn với một thành viên khác liên quan đến việc trợ cấp bị cấm hay trợ cấp có thể bị kiện của thành viên khác đó. Nếu việc tham vấn không thành công, vấn đề sẽ được đưa ra trước Cơ quan giải quyết tranh chấp để giải quyết. 

Bên cạnh các biện pháp khắc phục thương mại đa phương, một thành viên phản đối một trợ cấp bị cấm hay trợ cấp có thể bị kiện, mà nó có thể gây ra những thiệt hại đối với nền kinh tế nội địa của mình, được phép áp dụng biện pháp đối kháng để bù đắp. Phần V Hiệp định SCM đặt ra các quy tắc cụ thể điều chỉnh việc tiến hành các biện pháp đối kháng.

Luật sư Nguyễn Thị Hoài Thương, tổng hợp (từ Giáo trình Luật Thương mại quốc tế - Đại học Luật Hà Nội và một số nguồn khác).