Thương mại dịch vụ và hiệp định GATS

1- Hoàn cảnh ra đời Hiệp định GATS

Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (tiếng Anh: General Agreement on Trade in Services, viết tắt: GATS hoặc Hiệp định GATS) là một Hiệp định trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại Thế giới (tiếng Anh: World Trade Organization, viết tắt: WTO), và điều chỉnh các vấn đề về thương mại dịch vụ giữa các thành viên WTO.

Không giống những lĩnh vực thương mại khác, trong các cuộc đàm phán thương mại, thương mại dịch vụ chưa được định hình rõ rệt, cho đến những năm 80-90 của thế kỷ thứ XX, khi các chuyên gia kinh tế và các nhà hoạch định chính sách bắt đầu phải đối mặt với nhu cầu cần có sự điều chỉnh một vấn đề ngày càng trở nên quan trọng trong hoạt động kinh tế.

Thật vậy, ngày nay các ngành kinh tế dịch vụ chiếm 70-80% GDP trong các nền kinh tế phát triển và trên dưới 40% GDP ở các DCs. Không giống bất kỳ lĩnh vực nào khác, do việc thực hiện nhiều chức năng quan trọng khác nhau trong nền kinh tế, dịch vụ được coi như phương tiện thật sự của tăng trưởng kinh tế. Trước tiên, dịch vụ cung ứng đầu vào cho tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế. Ví dụ, nếu không có dịch vụ tài chính, viễn thông, vận tải hay năng lượng, thì sẽ không thể có hệ thống các ngành kinh tế hiệu quả và vững mạnh.

Như vậy, một lĩnh vực dịch vụ không hiệu quả cũng sẽ giống như một mức thuế nội địa cao, vì nó sẽ làm tăng giá cuối cùng của sản phẩm. Dịch vụ cũng thực hiện những chức năng quan trọng là phục vụ cộng đồng. Ví dụ: ngành giáo dục, chăm sóc sức khoẻ, năng lượng đã thực hiện chức năng cần thiết phục vụ cộng đồng. Các học thuyết kinh tế đã chứng minh rằng, ở đâu lợi thế so sánh của một nước được coi là hợp pháp, thì ở đó các ngành dịch vụ sẽ thúc đẩy tăng trưởng kinh tế.

Các ngành dịch vụ có một vài đặc điểm khiến cho việc điều chỉnh và tự do hoá gặp những khó khăn đặc biệt. Trước tiên, chức năng chiến lược của hầu hết các ngành kinh tế dịch vụ khiến cho dịch vụ thường trở thành đối tượng chịu sự chi phối độc quyền. Cho đến vài thập kỷ trở lại đây, thậm chí ở các nước phát triển, các ngành dịch vụ quan trọng như viễn thông, năng lượng hay vận tải vẫn thuộc về chính phủ. Ngày nay, các ngành dịch vụ khác, như chăm sóc sức khoẻ hay giáo dục, một phần lớn vẫn ở trong tay chính phủ.

Khi vị trí của nhà nước trong các ngành kinh tế dịch vụ có thể đảm bảo dịch vụ được cung ứng ở mức giá thấp, thì đồng thời điều đó cũng có thể có tác động ngược lại về chất lượng dịch vụ, ảnh hưởng trực tiếp tới tất các các lĩnh vực của nền kinh tế. Đặc điểm khác của dịch vụ là sự phụ thuộc của chúng vào các yếu tố sản xuất như nhân công, vốn và công nghệ. Thông thường, sự tự do hoá các ngành kinh tế dịch vụ cần dựa vào sự tự do hoá các yếu tố sản xuất, mà trong một số trường hợp rất khó đạt được từ góc độ chính trị, như trường hợp dịch chuyển lao động.

Từ góc độ kinh tế, dịch vụ phụ thuộc vào thị trường không hoàn hảo - nghĩa là thị trường cần có sự can thiệp của nhà nước. Từ góc độ kinh tế - chính trị, cường độ điều chỉnh của các ngành kinh tế dịch vụ thể hiện sự kết hợp đặc biệt, nhằm đạt được sự tự do hoá, khi mà sự tự do hóa này đòi hỏi loại bỏ những rào cản.

Điểm khác biệt cơ bản giữa thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ dựa trên hình thức bảo hộ đối với các ngành kinh tế dịch vụ. Khi các rào cản trong thương mại hàng hoá bao gồm thuế nội địa hay hạn ngạch, dễ nhận ra và dễ định lượng, thì trong thương mại dịch vụ, các rào cản lại vô hình. Các rào cản này là các quy định, luật lệ, sự độc quyền mà việc nhận diện hay loại bỏ chúng đều khó khăn.

Hơn nữa, không giống các ngành kinh tế khác, việc tự do hoá thương mại dịch vụ đòi hỏi phải có một khuôn khổ pháp luật tốt, giúp ngăn ngừa các tác động ngược, như trong trường hợp tự do hoá sớm các dịch vụ tài chính. Vì vậy, tự do hoá thương mại dịch vụ thường không phụ thuộc vào sự mặc cả có đi có lại như trong trường hợp thương mại hàng hoá, mà đúng hơn, kinh nghiệm cho thấy rằng tự do hóa thương mại dịch vụ được thực hiện chủ yếu như là kết quả của áp lực trong nước đối với việc nâng cao tính hiệu quả của nền kinh tế.

Xem thêm: Dịch vụ luật sư hợp đồng của Công ty Luật TNHH Everest

2- Hiệp định GATS và cấu trúc của Hiệp định GATS

Hiệp định GATS được coi là một trong những kết quả quan trọng nhất của Vòng đàm phán U-ru-goay. Khi các bên đàm phán bắt đầu thảo luận làm thế nào để điều chỉnh thương mại dịch vụ và đặt ra nguyên tắc cho vấn đề này, thì cũng ngay lập tức các bên thấy rõ rằng không thể coi dịch vụ giống như các lĩnh vực thương mại khác.

Khó khăn thực chất để tạo ra cơ sở pháp luật cho thương mại dịch vụ và những đặc trưng của việc điều chỉnh đối với một số lĩnh vực dịch vụ đã thách thức các nhà đàm phán và các nhà hoạch định chính sách hơn một thập kỷ. Năm 1994, cuối cùng GATS đã phát sinh hiệu lực như một phụ lục độc lập của Hiệp định Ma-ra-két về thành lập WTO, và là một phần của ‘Gói cam kết’. Điều này có nghĩa các thành viên khi gia nhập WTO phải có nghĩa vụ tuân thủ GATS.

Cấu trúc các quy định điều chỉnh thương mại dịch vụ trong GATS có thể chia thành 3 phần cơ bản. Thứ nhất, chính văn bản GATS, bao gồm 28 điều, đưa ra các nguyên tắc cơ bản trong thương mại dịch vụ. Thứ hai, đính kèm GATS có 8 phụ lục nêu ra hoặc làm rõ các điều khoản đặc biệt. Thứ ba là Biểu cam kết của các thành viên.

GATS là văn bản cung cấp một khuôn khổ pháp luật toàn diện cho giao dịch dịch vụ. Hiệp định được cấu trúc thành 6 phần. Phần I (bao gồm Điều I) định nghĩa phạm vi áp dụng của Hiệp định và cung cấp khái niệm chung về các phương thức cung ứng dịch vụ. Phần II (bao gồm các điều từ Điều II đến Điều XV), còn gọi là ‘các nghĩa vụ và nguyên tắc chung’, bao gồm 14 điều được áp dụng cho tất cả các ngành dịch vụ.

Trái lại, Phần III (bao gồm các điều từ Điều XVI đến Điều XVIII) - ‘các cam kết cụ thể’ bao gồm 3 điều chỉ áp dụng cho các ngành dịch vụ cụ thể và những phương thức cung ứng mà các thành viên cam kết. Điều này có nghĩa là: trong khi các điều khoản của Phần II được áp dụng cho bất kỳ ngành dịch vụ nào, thì cho dù thành viên đã đưa ra cam kết cho ngành đó, cam kết này cũng vẫn không nằm trong nghĩa vụ của Phần III - phần chỉ được áp dụng nếu thành viên chấp thuận cam kết các nghĩa vụ. Phần IV (bao gồm các điều từ Điều XIX đến Điều XXI); và Phần V (bao gồm các điều từ Điều XXII đến Điều XXVI) bao gồm các điều khoản liên quan đến phương thức đàm phán và ‘Những quy định về thể chế’. Cuối cùng, Phần VI - ‘Điều khoản cuối cùng’, liên quan đến khước từ quyền lợi, các định nghĩa và các phụ lục.

GATS được bổ sung 8 phụ lục, các phụ lục chia thành 3 nhóm chính tùy thuộc vào quan hệ pháp lí của mỗi nhóm. Tất cả phụ lục tạo thành bộ phận không thể tách rời của GATS. Phụ lục 1 bao gồm các nguyên tắc và quy định về điều kiện áp dụng ngoại lệ của Điều II (liên quan đến MFN). Nhóm Phụ lục 2 bao gồm những phụ lục điều chỉnh và làm rõ các định nghĩa về các ngành dịch vụ cụ thể. Trong nhóm này có Phụ lục về di chuyển thể nhân; Phụ lục về các dịch vụ tài chính; Phụ lục về vận tải hàng không; và Phụ lục về dịch vụ viễn thông. Nhóm 3 bao gồm Phụ lục 2 về dịch vụ tài chính; Phụ lục về dịch vụ viễn thông cơ bản; và Phụ lục về vận tải hàng hải. Không giống những phụ lục khác, những văn bản này chỉ cung cấp các hướng dẫn và phương thức đàm phán, mà không chứa đựng bất kỳ điều khoản nào điều chỉnh về nội dung.

Tương tự như GATT, trong GATS, các thành viên có nghĩa vụ đưa ra các cam kết, tạo thành bộ phận không thể tách rời của Hiệp định. Biểu cam kết được chia thành các cam kết chung, - áp dụng đối với tất cả các ngành dịch vụ; và cam kết cụ thể - chỉ áp dụng cho dịch vụ và phương thức cung ứng dịch vụ đã được các thành viên chỉ rõ. Biểu cam kết cụ thể được thiết kế theo cách cho phép các thành viên chỉ rõ việc thành viên đó có tuân thủ hay không nghĩa vụ MA (Điều XVI), NT (Điều XVII) hay các cam kết bổ sung, (Điều XVIII) đối với mỗi ngành dịch vụ và mỗi phương thức cung ứng dịch vụ. GATS đưa ra phương pháp tiếp cận đặc biệt cho phép các thành viên vẫn có được sự linh hoạt trong các cam kết, nhằm đảm bảo một không gian chính sách đối với các ngành kinh tế dịch vụ được tự do hoá.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực thương mại của Công ty Luật TNHH Everest

3- Dịch vụ và phương thức cung ứng dịch vụ tại Hiệp định GATS

Một trong những thách thức lớn nhất mà các nhà đám phán phải đối mặt khi soạn thảo các điều khoản của GATS là định nghĩa dịch vụ. Đáng ngạc nhiên là, GATS không đưa ra bất kỳ định nghĩa nào về dịch vụ. Điều I nêu ra phạm vi áp dụng của GATS, theo đó GATS ‘áp dụng cho các biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ của các thành viên’.  Điều này cho thấy rõ là: dịch vụ - đối tượng điều chỉnh của GATS - chỉ là các dịch vụ được đưa ra trên cơ sở cạnh tranh.

Thật vậy, khoản 3 Điều I nói rõ GATS loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của mình những dịch vụ ‘được cung ứng để thi hành thẩm quyền của chính phủ’.  Bởi vậy, quy định này đã loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của Hiệp định tất cả những dịch vụ công mà chính phủ cung ứng nhằm thực hiện chức năng công, đó là các dịch vụ ‘được cung ứng không trên cơ sở thương mại và cũng không trên cơ sở cạnh tranh với một hoặc nhiều nhà cung ứng dịch vụ’,  như dịch vụ chăm sóc sức khoẻ, giáo dục, viễn thông hay năng lượng.

Hiệp định không đưa ra khái niệm dịch vụ, nhưng ngược lại, Hiệp định lại mô tả dịch vụ theo phương thức cung ứng dịch vụ. Các phương thức cung ứng dịch vụ là một trong những trụ cột của GATS, và một dịch vụ tương tự có thể được cam kết và đối xử khác nhau phụ thuộc vào phương thức mà nó được cung ứng. GATS phân biệt 04 phương thức cung ứng dịch vụ. Các phương thức khác nhau tùy thuộc vào quy chế pháp lí của nhà cung ứng dịch vụ (pháp nhân hoặc thể nhân), và dựa trên sự dịch chuyển của người tiêu dùng hoặc người cung ứng dịch vụ.

a) Cung ứng dịch vụ qua biên giới

Đây là dịch vụ được cung ứng từ lãnh thổ của một thành viên vào lãnh thổ một thành viên khác. Phương thức cung ứng này là việc cung ứng những dịch vụ không đòi hỏi sự dịch chuyển vật lí của cả người tiêu dùng và người cung ứng dịch vụ. Ví dụ, một kiến trúc sư hay một luật sư ở nước A cung ứng dịch vụ theo yêu cầu của người tiêu dùng ở nước B, theo đó họ cung ứng một bản báo cáo nghiên cứu pháp luật (legal memorandum), hoặc một bản kế hoạch cho khách hàng, mà không phải rời khỏi văn phòng của mình. Một ví dụ khác, một trung tâm điện thoại đặt tại nước A cung ứng sự hỗ trợ qua điện thoại cho khách hàng ở các nước khác. Trong cả hai ví dụ trên, khách hàng và nhà cung ứng dịch vụ đều không phải dịch chuyển, trong khi dịch vụ vẫn được cung ứng qua biên giới.

b) Tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài

Đây là dịch vụ được cung ứng trên lãnh thổ một thành viên cho người tiêu dùng dịch vụ của bất kỳ thành viên nào khác. Phương thức cung ứng này là đặc trưng của một số ngành dịch vụ, như dịch vụ du lịch, hay dịch vụ chăm sóc sức khoẻ. Trong phương thức cung ứng này, nhà cung ứng dịch vụ vẫn ở tại nước của mình và họ cung ứng dịch vụ cho người tiêu dùng đã dịch chuyển đến nước của người cung ứng dịch vụ để nhận dịch vụ. Vì vậy, trong ‘tiêu dùng dịch vụ ở nước ngoài’, người tiêu dùng dịch vụ phải dịch chuyển để nhận một dịch vụ. Ví dụ, một khách du lịch dịch chuyển từ nước của họ sang một khách sạn hoặc một khu nghỉ dưỡng đặt tại một nước khác.

c) Hiện diện thương mại

Đây là phương thức cung ứng dịch vụ, theo đó dịch vụ được cung ứng bởi một nhà cung ứng dịch vụ của một thành viên, thông qua việc thành lập một hiện diện thương mại ở lãnh thổ một thành viên khác. Phương thức cung ứng này là hoạt động đầu tư và nó tạo thành phần cốt yếu của thương mại dịch vụ. Trong phương thức này, một công ty dịch chuyển đến một nước khác để cung ứng dịch vụ thông qua việc thành lập một hiện diện thương mại. Ví dụ, một ngân hàng hoặc công ty viễn thông di chuyển từ nước A đến nước B, nơi mà họ sẽ thành lập chi nhánh hoặc công ty con. Trong trường hợp này, người tiêu dùng không dịch chuyển mà nhà cung ứng dịch vụ phải dịch chuyển.

d) Hiện diện thể nhân

Đây là phương thức cung ứng dịch vụ, theo đó dịch vụ được cung ứng bởi nhà cung ứng của một thành viên, thông qua hiện diện của nhà cung ứng này ở lãnh thổ một thành viên khác. Trong phương thức cung ứng này, nhà cung ứng dịch vụ không phải là một doanh nghiệp, mà là một thể nhân. Giống như trường hợp trước, người tiêu dùng vẫn ở tại lãnh thổ của mình, chỉ có người cung ứng dịch vụ dịch chuyển đến với người tiêu dùng để cung ứng dịch vụ. Ví dụ, một bác sĩ hoặc một y tá dịch chuyển đến một nước khác để cung ứng dịch vụ y tế chuyên môn.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý đăng ký bản quyền tác giả của Công ty Luật TNHH Everest

4- Nguyên tắc chủ yếu Hiệp định GATS

Nguyên tắc chủ yếu trong thương mại dịch vụ được quy định tại 14 điều - từ Điều II đến Điều XV của Hiệp định GATS. Những điều khoản này quy định các nghĩa vụ chung trong GATS, và không giống như những điều khoản về MA và NT, các điều khoản này áp dụng cho tất cả các ngành dịch vụ, bất kể các ngành này đã được tất cả các thành viên cam kết hay chưa.

a) Tối huệ quốc (MFN) (Điều II)

Tương tự GATT, điều khoản đầu tiên của GATS là MFN. Điều khoản này, giống với Điều I GATT, chủ yếu quy định nghĩa vụ của thành viên nhằm thống nhất sự đối xử giống nhau dành cho các nhà cung ứng dịch vụ tương tự của bất kỳ thành viên nào khác. Phần nội dung chính của điều khoản như sau:

Đối với bất kỳ biện pháp nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định này, mỗi thành viên phải ngay lập tức và vô điều kiện dành cho dịch vụ và các nhà cung ứng dịch vụ của bất kỳ thành viên nào khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà thành viên đó dành cho dịch vụ và các nhà cung ứng dịch vụ tương tự của bất kỳ nước nào khác. 

Như lưu ý của Cơ quan phúc thẩm trong vụ EC-Bananas , đối xử MFN buộc các thành viên thống nhất sự đối xử ‘de jure’ hoặc ‘de facto’ cho các nhà cung ứng dịch vụ tương tự, bất kể trên thực tế họ đã cam kết các nhượng bộ có đi có lại với thành viên khác hay chưa. Tương tự GATT, MFN trong GATS cấm sự phân biệt đối xử dựa trên quốc tịch của các nhà cung ứng dịch vụ. Theo quy định này, một thành viên sẽ không được chỉ cho phép các công ty đến từ một nước cụ thể thành lập văn phòng, hoặc chỉ từ chối các lao động nước ngoài đến từ một nước cụ thể.

Nhưng không giống GATT, theo GATS, các thành viên được đưa vào biểu cam kết những ngoại lệ nhằm phân biệt đối xử giữa các thành viên. Điều này được quy định đặc biệt tại Phụ lục ngoại lệ của Điều II. Sự phân biệt này mang tính đơn phương, có nghĩa là các thành viên không cần phải biện minh hay được chấp thuận bằng bất kỳ cam kết nào. Tuy nhiên, ngoại lệ không được mở rộng đối với toàn bộ một ngành dịch vụ, mà phải cụ thể tới từng biện pháp riêng biệt. Hơn nữa, Phụ lục của Điều II ghi rõ rằng sự hạn chế chỉ mang tính tạm thời và nó phải được đưa ra tại thời điểm gia nhập.

b) Minh bạch (Điều III)

Điều III GATS đặt ra nghĩa vụ cho các thành viên phải công bố ‘tất cả các biện pháp chung được áp dụng chung, gắn liền hoặc có ảnh hưởng đến sự áp dụng của GATS’. Trừ tình huống khẩn cấp,các thành viên có nghĩa vụ công bố tất cả các luật, quy định, văn bản hướng dẫn hay thậm chí các thoả thuận quốc tế có ảnh hưởng đến hoạt động của GATS.

Vào thời điểm gia nhập, các thành viên phải công bố tất cả luật và quy định liên quan đến thương mại dịch vụ và phải trả lời chất vấn từ các thành viên khác. Để các cuộc đối thoại về pháp luật thương mại dịch vụ thuận tiện hơn, trong vòng 2 năm kể từ khi gia nhập, các thành viên phải lập ra một cơ quan thông tin về GATS. Hơn nữa, các thành viên cũng cam kết hàng năm sẽ thông báo cho Uỷ ban GATS về bất cứ thay đổi nào về luật hay quy định liên quan đến thương mại dịch vụ. Đối với một số ngành dịch vụ giữ vị trí quan trọng chiến lược đối với an ninh quốc gia, các thành viên có thể không có nghĩa vụ công bố các thông tin (i) Cản trở việc thi hành pháp luật; (ii) Chống lại lợi ích cộng đồng; hoặc (iii) Xâm hại lợi ích chính đáng của một doanh nghiệp tư nhân hay doanh nghiệp nhà nước cụ thể.

Nghĩa vụ minh bạch mang tầm quan trọng lâu dài trong quá trình tự do hoá thương mại dịch vụ. Không giống như thương mại hàng hoá, rào cản cơ bản của dịch vụ bao gồm các quy định có thể xuất hiện ở tất cả các cấp độ lập pháp. Vì vậy, một sự thay đổi trong lập pháp có thể hủy hoại nghiêm trọng các nhượng bộ thương mại về NT và MA. Vì vậy, các thành viên cần thường xuyên cung cấp thông tin cho cơ quan có thẩm quyền của các thành viên khác biết về quá trình điều chỉnh chính sách, nhằm ngăn chặn việc những biện pháp trong nước có thể hủy hoại các nhượng bộ thương mại.

c) Các quy định pháp luật trong nước (Điều VI)

Nhìn chung, các ngành kinh tế dịch vụ chịu sự điều chỉnh lớn của nhà nước. Điều này đúng với các ngành dịch vụ như năng lượng, viễn thông hoặc các dịch vụ tài chính, ở đó sự điều chỉnh thường theo hướng khắc phục sự không hiệu quả của thị trường tự do trong việc phân bố hàng hóa và dịch vụ (‘market failures’).

Như đã nêu trên, các quy định pháp luật trong nước là công cụ nền tảng trong việc xây dựng chính sách kinh tế, nhưng đôi khi các quy định này cũng đặt ra các rào cản không thể coi thường cho các nhà đầu tư nước ngoài. Các rào cản đó thường liên quan đến nghĩa vụ NT (Điều XVII), hay MA (Điều XVI). Tuy nhiên, trong vài trường hợp, các quy định về dịch vụ cũng khắt khe đến nỗi chúng có thể trở thành một rào cản thương mại, ngay cả khi nó không mang tính phân biệt đối xử. Điều VI GATS đảm bảo rằng các quy định pháp luật trong nước không tạo ra những rào cản thương mại không cần thiết. Để làm được việc này, Điều VI đã đưa ra một số nguyên tắc quan trọng sau đây:

Khoản 1 đặt ra cho các thành viên nghĩa vụ quản lí các biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ một cách hợp lí, khách quan và bình đẳng. Không giống nghĩa vụ về MA và NT - quan tâm đến việc điều chỉnh nội dung các quy định cụ thể, Điều VI điều chỉnh việc áp dụng và thực thi các quy định.

Khoản 2 yêu cầu các thành viên phải thiết lập các tòa án hoặc thủ tục để rà soát khách quan và vô tư các quyết định hành chính tác động đến thương mại dịch vụ, nhằm hạn chế việc đưa ra các quyết định tùy tiện mà nó có thể hủy hoại thương mại dịch vụ.

Khoản 3 thừa nhận rằng các thủ tục cấp phép có thể được áp dụng để trì hoãn các nhượng bộ MA. Do đó, Khoản 3 quy định rằng tất cả các thủ tục cấp phép nên được thực hiện trong một khoảng thời gian hợp lí và buộc các thành viên cung cấp mọi thông tin về hiện trạng của đơn xin phép.

Khoản 4 đề ra ba dạng quy định (về yêu cầu cấp phép; yêu cầu và thủ tục chuyên môn; và tiêu chuẩn kỳ thuật) có liên quan cụ thể đến rào cản trong thương mại dịch vụ, do sự áp dụng phổ biến và tầm quan trọng của các quy định này trong việc điều chỉnh thương mại dịch vụ. Cụ thể như sau:

Nhằm đảm bảo để các biện pháp liên quan tới yêu cầu chuyên môn, thủ tục, tiêu chuẩn kỹ thuật và yêu cầu cấp phép không tạo ra những rào cản không cần thiết cho thương mại dịch vụ, thông qua những cơ quan thích hợp có thể được thành lập, Hội đồng thương mại dịch vụ sẽ phát triển bất kỳ nguyên tắc cần thiết nào. Những nguyên tắc đó nhằm đảm bảo rằng các yêu cầu sau đây:

(a) Dựa trên những tiêu chí khách quan và minh bạch, như năng lực và khả năng cung ứng dịch vụ;

(b) Không phiền hà hơn mức cần thiết để đảm bảo chất lượng dịch vụ;

(c) Trong trường hợp áp dụng thủ tục cấp phép, không trở thành hạn chế về cung ứng dịch vụ.

Mặt khác, Khoản 5 lại chỉ áp dụng cho các ngành dịch vụ có cam kết, và nó buộc các thành viên không được áp dụng giấy phép, yêu cầu chuyên môn và tiêu chuẩn kỹ thuật, nếu nó làm giảm bớt hoặc vô hiệu hóa các cam kết cụ thể theo cách thức không phù hợp với các tiêu chí đã nêu ra tại Khoản 4, và theo cách mà tại thời điểm các cam kết cụ thể được đưa ra, thành viên không có ý định áp dụng các biện pháp này. Để xác định xem các tiêu chí này có được đáp ứng hay không, cần tính đến các tiêu chuẩn của các tổ chức quốc tế liên quan được thành viên đó áp dụng.

d) Công nhận (Điều VII)

Trong các ngành dịch vụ mà phương thức cung ứng dịch vụ dựa vào sự dịch chuyển của thể nhân, như các dịch vụ chuyên môn, các dịch vụ y tế hay các dịch vụ tư vấn kỹ thuật, việc các nhà cung ứng dịch vụ được công nhận như một chuyên gia hợp pháp có tầm quan trọng chủ chốt.

Sự công nhận này thường dựa trên trình độ hoặc một cuộc sát hạch tại nước xuất xứ. Hầu hết các nước đều không có các tiêu chuẩn đồng nhất đối với việc tiếp cận một nghề nghiệp. Do đó, việc không công nhận trình độ nước ngoài, kinh nghiệm hay trình độ chuyên môn nào đó có thể trở thành một rào cản đối với thương mại dịch vụ. Điều VII đề cập vấn đề này và đưa ra các hướng dẫn cho các thành viên về việc làm thế nào để xây dựng và thực thi các thoả thuận công nhận.

Để khắc phục sự không thống nhất về công nhận, các thành viên được khuyến khích hài hòa hóa pháp luật hoặc ký kết các hiệp định song phương.  Để ngăn chặn việc các hiệp định trên có thể dẫn đến kết quả là sự phân biệt đối xử đối với các thành viên không tham gia hiệp định hoặc các quy định không được hài hòa hóa, Điều VII buộc các thành viên không được đưa ra sự công nhận theo cách mà nó có thể tạo ra sự phân biệt đối xử, hoặc hạn chế trá hình đối với thương mại dịch vụ trong việc áp dụng các tiêu chuẩn, tiêu chí để cấp phép hoặc chứng nhận cho nhà cung ứng dịch vụ. 

Trong trường hợp các thành viên tuân thủ các tiêu chí đã giải thích rõ ở quy định này, việc công nhận được coi như phù hợp với đòi hỏi của Điều II (MFN) mà Điều VII là một ngoại lệ.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý trong lĩnh vực tư pháp quốc tế của Công ty Luật TNHH Everest

5- Cam kết cụ thể tại Hiệp định GATS

a) Tiếp cận thị trường (MA) (Điều XVI)

Cùng với nguyên tắc NT quy định tại Điều XVII, quy định về MA là nền tảng của GATS. Bởi vì theo Điều XVI, các nhà cung ứng dịch vụ của các thành viên được trao quyền tiếp cận vào thị trường nội địa, dựa trên các cam kết trong Biểu cam kết đã được các thành viên đàm phán. Các nguyên tắc và quy định tại Điều XVI chỉ áp dụng trong phạm vi mà một thành viên đã ghi các cam kết cụ thể vào cột Tiếp cận thị trường.

Đối với một ngành dịch vụ có đưa ra các cam kết về MA, thành viên có nghĩa vụ: ‘Dành cho dịch vụ hoặc người cung ứng dịch vụ của các thành viên khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử theo những điều kiện, điều khoản và hạn chế đã được thoả thuận và quy định tại Danh mục cam kết cụ thể’. 

Nghĩa vụ đảm bảo MA không chỉ không bắt buộc đối với các thành viên, mà còn có thể thích hợp với các phương thức cung ứng cụ thể bất kỳ một dịch vụ nào. Điều này có nghĩa rằng: nếu các thành viên muốn mở cửa thị trường đối với các dịch vụ ngân hàng, thì có thể chọn lựa tự do hoá thị trường giới hạn chỉ ở phương thức 1 (Cung ứng dịch vụ qua biên giới), hoặc chỉ ở phương thức 3 (Hiện diện thương mại), và đóng cửa các phương thức cung ứng khác nhằm hạn chế cạnh tranh nước ngoài.

Trong phạm vi tự do hóa một ngành dịch vụ, các thành viên không được ban hành bất kỳ biện pháp nào có thể hủy hoại các nhượng bộ về MA. Không giống thương mại hàng hoá, các hạn chế về MA không dễ nhận dạng và có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau. Khoản 2 Điều XVI đưa ra danh sách các biện pháp, về nguyên tắc, không được áp dụng:

(a) Hạn chế số lượng nhà cung ứng dịch vụ dù dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, độc quyền, đặc quyền cung ứng dịch vụ hoặc yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế;

(b) Hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế;

(c) Hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

(d) Hạn chế về tổng số thể nhân có thể được tuyển dụng trong một ngành dịch vụ cụ thể, hoặc một nhà cung ứng dịch vụ được phép tuyển dụng cần thiết hoặc trực tiếp liên quan tới việc cung ứng một dịch vụ cụ thể dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế;

(e) Các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh, thông qua đó nhà cung ứng dịch vụ có thể cung ứng dịch vụ;

(f) Hạn chế về tỉ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỉ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài, hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn lẻ hoặc tính gộp.

Có một vài điểm cần lưu ý khi giải thích các yêu cầu trên:

Thứ nhất, các yêu cầu đặt ra cho các thành viên có ý nghĩa như những yêu cầu tối thiểu. Do đó, không hạn chế một thành viên đưa ra các đối xử ưu đãi hơn, nếu thành viên đó mong muốn. Ví dụ, mặc dù Danh mục cam kết chỉ cho phép tối đa 3 nhà cung ứng dịch vụ tham gia khai thác thị trường, nhưng thành viên đó vẫn luôn luôn được tự do cho phép 5 hay nhiều hơn nữa các nhà cung ứng dịch vụ tham gia.

Thứ hai, các quy định tại Khoản 2 khá thấu đáo, theo đó một thành viên được phép đưa ra hạn chế MA, nếu nó không thuộc phạm vi 6 hạn chế nêu trên. Ví dụ: một thành viên có thể được phép đưa ra chế độ thuế cao đối một ngành dịch vụ nào đó, mà thực tế có thể dẫn đến việc ngăn cản hoặc không khuyến khích gia nhập thị trường. Trong trường hợp này, biện pháp thuế có thể phù hợp với Điều XVI.

Tuy nhiên, như đã giải thích, quy định tại Điều VI (về quy định pháp luật trong nước) đóng vai trò như một nghĩa vụ bao quát đảm bảo rằng, mặc dù không có các cam kết cụ thể, thì việc áp dụng một biện pháp cũng không được nhằm tạo ra một rào cản thương mại phiền toái không cần thiết.

b) Đối xử quốc gia (NT) (Điều XVII)

NT là một trụ cột nữa của GATS, và tương tự như Điều XVI, chỉ được áp dụng đối với các dịch vụ và phương thức cung ứng đã được thành viên đưa vào danh mục. Cũng như Điều III GATT, Điều XVII GATS đưa ra nghĩa vụ cho các thành viên đảm bảo cho các nhà cung ứng dịch vụ của một thành viên khác các điều kiện cạnh tranh bình đẳng với các nhà cung ứng dịch vụ nội địa.

Không giống Điều III GATT, chỉ áp dụng cho sản phẩm, quy định này không chỉ áp dụng đối với nhà cung ứng dịch vụ, mà còn mở rộng tới người tiêu dùng. Tuy nhiên, phạm vi áp dụng thực sự của quy định này hạn chế hơn GATT, do nó chỉ áp dụng với các biện pháp ‘gây tác động tới việc cung ứng dịch vụ’. Các biện pháp nội địa mà thực chất không gây tác động tới việc cung ứng dịch vụ được loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của quy định này. Điều XVII được quy định cụ thể như sau:

(i) Trong những lĩnh vực được nêu trong Danh mục cam kết, tùy thuộc vào các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong Danh mục đó, liên quan tới tất cả các biện pháp có tác động đến việc cung ứng dịch vụ, mỗi thành viên phải dành cho dịch vụ và nhà cung ứng dịch vụ của bất kỳ thành viên nào khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà thành viên đó dành cho dịch vụ và nhà cung ứng dịch vụ của mình.

(ii) Một thành viên có thể đáp ứng những yêu cầu quy định tại khoản 1 bằng cách dành cho dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ của bất kỳ một thành viên nào khác một sự đối xử tương tự về hình thức hoặc sự đối xử khác biệt về hình thức mà thành viên đó dành cho dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ của mình.

(iii) Sự đối xử tương tự hoặc khác biệt về hình thức được coi là kém thuận lợi hơn, nếu nó làm thay đổi điều kiện cạnh tranh có lợi cho dịch vụ hay nhà cung ứng dịch vụ của thành viên đó so với dịch vụ hoặc nhà cung ứng dịch vụ tương tự của bất kỳ thành viên nào khác.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý đăng ký nhãn hiệu của Công ty Luật TNHH Everest

6- Tự vệ và ngoại lệ tại Hiệp định GATS

a) Cán cân thanh toán (BoP) (Điều XII)

Điều XII của Hiệp định GATS đưa ra các điều kiện theo đó một thành viên có thể không phải thực hiện nghĩa vụ thành viên trong trường hợp gặp khó khăn về BoP. Quy định này, cùng với những loại trừ khỏi quy định của Điều 2 tại Phụ lục về các dịch vụ tài chính, đã quy định quyền của thành viên trong việc tạm dừng những nhượng bộ thương mại để bảo vệ sự ổn định tài chính và tiền tệ nước mình.

Trong trường hợp BoP và tài chính đối ngoại gặp khó khăn nghiêm trọng hoặc bị đe dọa gặp khó khăn nghiêm trọng, một thành viên có thể thông qua hoặc duy trì các hạn chế về thương mại dịch vụ trong những lĩnh vực đã cam kết cụ thể, bao gồm cả việc thanh toán hoặc chuyển tiền trong các giao dịch liên quan đến các cam kết cụ thể đó. Thừa nhận rằng trong quá trình phát triển hoặc chuyển đổi kinh tế, những sức ép nhất định đối với BoP có thể dẫn tới sự cần thiết phải sử dụng các hạn chế để đảm bảo việc duy trì mức độ dự trữ tài chính phù hợp với yêu cầu thực hiện các chương trình phát triển kinh tế hoặc chuyển đổi kinh tế.

Quy định này cho phép các thành viên tránh thực hiện các cam kết về thương mại dịch vụ trong trường hợp cả BoP và tài chính đối ngoại đều gặp khó khăn và cả trong trường hợp có đe dọa khủng hoảng. Tình huống đặc biệt trong quy định này xuất hiện khi dự trữ ngoại tệ của một thành viên ở mức thấp đến nỗi thành viên đó không thể thanh toán cho hoạt động nhập khẩu. Trong trường hợp này, Điều XII cho phép tạm ngừng các nhượng bộ thương mại, và đặc biệt tạm ngừng nghĩa vụ thực hiện tự do thanh toán hoặc chuyển tiền đối với các giao dịch dịch vụ. Sự chiếu cố đặc biệt này dành cho các DCs, những nước được coi là có xu hướng không ổn định tiền tệ do việc mở tài khoản vốn. Để viện dẫn Điều XII, các thành viên phải chứng minh rằng:

(i) Biện pháp không tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các thành viên;

(ii) Phù hợp với Điều lệ của Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF) (theo đó IMF cho phép hạn chế các điểm mở về chính sách chỉ đối với những hạn chế tài khoản vốn) và những hạn chế tài khoản vãng lai, nếu có sự chấp thuận của IMF ;

(iii) Không gây thiệt hại không cần thiết cho các thành viên khác;

(iv) Không vượt quá mức cần thiết để giải quyết những trường hợp mô tả ở trên, và chỉ mang tính tạm thời.
Nếu đáp ứng tất cả các điều kiện trên, Uỷ ban BoP cho phép thành viên duy trì việc tạm ngừng thực hiện nhượng bộ thương mại, và việc này sẽ chấm dứt khi tình hình được cải thiện.

b) Ngoại lệ chung và ngoại lệ về an ninh (Điều XIV và Điều XIVbis)

Ngoài trường hợp khẩn cấp về kinh tế, các thành viên còn có quyền tạm ngừng nghĩa vụ nếu viện dẫn được các lí do liên quan đến ngoại lệ chung và lí do an ninh. Điều XIV đưa ra danh sách các lí do liên quan đến ngoại lệ chung mà về nguyên tắc, có thể biện minh cho việc không thực hiện các cam kết và nghĩa vụ. Đó là, bảo vệ đạo đức công cộng và duy trì trật tự công cộng; bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ con người, động vật, thực vật; bí mật đời tư; lí do an toàn; hay chính sách thuế.

Hơn nữa, Điều XIV bis đưa ra danh sách các ngoại lệ đối với nghĩa vụ minh bạch và các nguyên tắc cơ bản khác nhằm bảo vệ an ninh quốc gia. Ví dụ, Khoản 1 Điều XIVbis cho phép không thực hiện nghĩa vụ minh bạch nhằm tránh tiết lộ các thông tin thiết yếu về an ninh quốc gia. Thêm vào đó, Khoản 2 cho phép thành viên có thể có bất kỳ hành động cần thiết nào để bảo vệ lợi ích an ninh quốc gia.

Để chứng minh rằng các biện pháp cần áp dụng phù hợp với những đòi hỏi của Điều XIV và Điều XIVbis, các thành viên cần vượt qua một phép thử bao gồm hai nội dung. Thứ nhất, cần chứng minh rằng biện pháp đặc biệt được viện dẫn từ một trong các ngoại lệ nêu trên. Thứ hai, phải chứng minh rằng các biện pháp này... không hề được áp dụng theo cách có thể tạo ra một công cụ phân biệt đối xử tùy tiện và vô căn cứ giữa các nước hoặc một hạn chế trá hình trong thương mại dịch vụ.

Xem thêm: Dịch vụ luật sư riêng của Công ty Luật TNHH Everest

7- Chương trình nghị sự không trọn vẹn trong HIệp định GATS

a) Tự vệ trong thương mại dịch vụ (Điều X)

Điều XIX GATT cho phép các thành viên đưa ra các hạn chế nhập khẩu tạm thời trong trường hợp có sự gia tăng hàng nhập khẩu không lường trước được, gây ra khó khăn nghiêm trọng cho các ngành kinh tế nội địa sản xuất sản phẩm tương tự. Khi tình huống trên xuất hiện, thành viên có quyền tạm dừng nhượng bộ thương mại đối với các ngành sản xuất chịu tác động, đổi lại là phải thực hiện nghĩa vụ bồi thường. Cơ sở của biện pháp tự vệ là nhằm thực hiện chức năng của ‘van an toàn’ cho các ngành sản xuất chịu tác động nghiêm trọng do bất cứ hậu quả không lường trước được nào của việc tự do hoá thương mại.

Trong khi tầm quan trọng của các biện pháp tự vệ trong thương mại dịch vụ cũng đã rõ ràng, thì Điều X GATS lại không đưa ra bất kỳ nguyên tắc nào. Ngược lại, Điều X chỉ quy định: ‘Sẽ có các cuộc đàm phán đa phương về các biện pháp tự vệ khẩn cấp được tiến hành dựa trên nguyên tắc không phân biệt đối xử’.

Do không có định nghĩa cụ thể về tự vệ trong GATS, tương tự như trong thương mại hàng hoá, tự vệ trong dịch vụ nên được xây dựng như: ‘Một cơ chế mà các chính phủ có thể viện dẫn, theo các điều kiện đặc biệt, để áp đặt hoặc gia tăng sự bảo hộ tạm thời, nhằm giảm bớt khó khăn hay sức ép phát sinh do các cam kết tự do hoá và do việc thực hiện nghĩa vụ theo các hiệp định thương mại’. 

Cho đến năm 2012, không có một cố gắng nào được thực hiện nhằm tạo ra một khuôn khổ pháp luật về tự vệ trong thương mại dịch vụ.

b) Trợ cấp trong thương mại dịch vụ (Điều XV)

Trong khuôn khổ WTO, một biện pháp của chính phủ đem lại sự hỗ trợ tài chính từ bên ngoài cho một ngành kinh tế tư nhân được coi là trợ cấp. Bất kể sự can thiệp nào của chính phủ mang đến cho các doanh nghiệp tư nhân lợi ích một cách không bình thường trong thị trường tự do, thì bị coi là đã tạo ra sự xâm phạm làm biến đổi các điều kiện cạnh tranh thông thường giữa các doanh nghiệp.

Trong thương mại quốc tế, mặc dù trợ cấp được các nước trên thế giới áp dụng rộng rãi và có thể là một công cụ hữu ích nhằm tăng các ảnh hưởng ngoại lai có lợi, hoặc điều chỉnh sự không hiệu quả trong việc phân bố hàng hóa và dịch vụ trong thị trường tự do (‘market failures’), nhưng nó lại gây tác động bóp méo thương mại, và điều này giải thích tại sao những hình thức can thiệp đặc biệt này của chính phủ lại không nhận được sự khoan dung.  

Trong GATS, Điều XV là quy định cụ thể duy nhất đề cập đến vấn đề trợ cấp. Quy định này không đưa ra khái niệm rõ ràng trợ cấp là gì. Quả thực, sự ngụy biện trong các quy định của GATS và đặc điểm lai tạp của dịch vụ đã tạo ra khó khăn cho việc hạn chế trợ cấp trong các dịch vụ, hoặc chỉ trong một dạng can thiệp tài chính cụ thể.

Hơn nữa, sự khác biệt đặc thù của các dịch vụ theo 4 phương thức cung ứng dịch vụ và ý nghĩa của việc xác định tác động thương mại của trợ cấp lên các thành viên khác, đã đặt ra nhiều thách thức hơn trong việc tạo ra một khái niệm chuẩn xác về các ngành dịch vụ, mà nó phải thể hiện được tất cả các yếu tố kinh tế và chính trị của trợ cấp. Tuy nhiên, dù không đưa ra định nghĩa trợ cấp, song Hiệp định cũng thừa nhận rằng: ‘Trong những tình huống nhất định, trợ cấp có thể gây tác động bóp méo thương mại dịch vụ’.

Đáng tiếc, tương tự như tự vệ, Điều XV không đưa ra bất kỳ nguyên tắc nào về vấn đề này, mà chỉ hô hào các thành viên ‘tham gia vào các cuộc đàm phán nhằm phát triển nguyên tắc đa phương cần thiết để ngăn ngừa những tác động bóp méo thương mại’.  Ngay cả trong trường hợp này, cho đến năm 2012, các thành viên cũng chưa thể đưa ra bất kỳ cam kết nào về bất kỳ nguyên tắc nào liên quan đến trợ cấp trong thương mại dịch vụ.

Xem thêm: Mẫu hợp đồng hôn nhân chi tiết

8- Ngành dịch vụ cụ thể và các dịch vụ tài chính trong Hiệp định GATS

Phụ lục về các dịch vụ tài chính là một thoả thuận cụ thể trong Hiệp định GATS với mục đích làm rõ hơn các quy định của GATS khi chúng được áp dụng cho những đặc trưng của ngành dịch vụ tài chính. Không giống như các ngành khác, các quy định tài chính là công cụ thiết yếu để duy trì sự ổn định tài chính. Đôi lúc, việc ban hành các quy định trên có thể mâu thuẫn với nghĩa vụ của GATS. Điều 2 của Phụ lục, được biết đến như ‘sự loại trừ thận trọng’, đảm bảo cho các thành viên được tự do đưa ra bất kỳ biện pháp nào nhằm mục đích duy trì sự vững mạnh của hệ thống tài chính. Đây là một trong những điều khoản quan trọng của GATS và được thể hiện như sau:

Dù có các quy định khác trong Hiệp định này, một thành viên không bị cản trở trong việc thực hiện những biện pháp vì lí do thận trọng, bao gồm các biện pháp để bảo hộ nhà đầu tư, người gửi tiền, người nắm giữ hợp đồng bảo hiểm hoặc những người nắm chứng từ tài chính đáo hạn thuộc sở hữu của một nhà cung ứng dịch vụ tài chính, hoặc để đảm bảo tính thống nhất và ổn định của hệ thống tài chính. Khi các biện pháp nói trên trái với các quy định của Hiệp định này, thì các biện pháp đó không được sử dụng như một phương tiện để lẩn tránh các cam kết hoặc nghĩa vụ theo Hiệp định này. 

Trên cơ sở Điều 2, bất cứ biện pháp trong nước nào không phù hợp với Điều XVI hoặc Điều VI GATS, như trong trường hợp các biện pháp an toàn tài chính, vẫn có thể được viện dẫn vì lí do ‘thận trọng’, khi chứng minh biện pháp được đưa ra nhằm hướng tới mục tiêu ‘thận trọng’ và ổn định tài chính. Tóm lại, trên cơ sở giữ ổn định kinh tế vĩ mô, chống lại những tác động của tự do hoá thương mại, điều khoản này có tác dụng như một ‘điều khoản giải thoát’ khỏi các nghĩa vụ chung của GATS.

Xem thêm: Dịch vụ pháp lý về Sáp nhập và Mua bán doanh nghiệp (M&A) của Công ty Luật TNHH Everest

9- Khuyến nghị của Công ty Luật TNHH Everest

[a] Bài viết Thương mại dịch vụ và Hiệp định GATS được chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest thực hiện nhằm mục đích nghiên cứu khoa học hoặc phổ biến kiến thức pháp luật, hoàn toàn không nhằm mục đích thương mại.

[b] Bài viết Thương mại dịch vụ và Hiệp định GATS có sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy. Tại thời điểm trích dẫn những nội dung này, chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả. Tuy nhiên, quý Vị chỉ nên coi đây là những thông tin tham khảo, bởi nó có thể chỉ là quan điểm cá nhân người viết.

[c] Trường hợp cần giải đáp thắc mắc về vấn đề có liên quan, hoặc cần ý kiến pháp lý cho vụ việc cụ thể, Quý vị vui lòng liên hệ với chuyên gia, luật sư của Công ty Luật TNHH Everest qua Tổng đài tư vấn pháp luật: 024 66 527 527, E-mail: info@everest.org.vn.